臺灣高等法院109年度重上更一字第31號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院109年重上更一字第31號民事判決

裁判日期：民國109年12月09日

裁判案由：給付工程款

臺灣高等法院民事判決109年度重上更一字第31號上訴人金台礦業股份有限公司法定代理人 陳文仁 訴訟代理人 陳鼎正 律師被上訴人台灣電力股份有限公司大潭發電廠法定代理人 薛人豪 訴訟代理人 賴宗緯
陳慶瑞 律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國105年6月8日臺灣桃園地方法院104年度建字第94號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，經最高法院第一次發回更審，本院於109年11月11日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
被上訴人應給付上訴人新臺幣肆佰參拾萬貳仟元，及自本判決確定翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
其餘追加之訴駁回。
第二審（含追加之訴）及發回前第三審訴訟費用，除確定部分外，由被上訴人負擔三分之二，餘由上訴人負擔。
本判決所命給付部分，於上訴人以新臺幣壹佰肆拾參萬肆仟元供擔保後得假執行，但被上訴人如以新臺幣肆佰參拾萬貳仟元預供擔保，得免為假執行。
其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面
一、被上訴人之法定代理人 郭天合 ，於民國109年1月1日變更為薛人豪，有台灣電力股份有限公司108年12月30日電人字第10800290312號函可憑（本院更一卷第25頁），薛人豪於本院具狀聲明承受訴訟（本院更一卷第23頁），核無不合，應予准許。
二、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款定有明文。上訴人於原審主張其無違約，被上訴人不得自其應領之工程款任意扣除未達約定深度違約金新臺幣（下同）120萬元、逾期未改善違約金511萬2000元、營造綜合保險費443萬8702元、第一期水道維護不合格需再發包清除費用（下稱再發包清除費）127萬0762元，合計1202萬1464元， 爰依 承攬契約請求被上訴人給付因此短付之工程款1202萬1464元，及自起訴狀繕本送達翌日（即104年11月10日，見原審卷第66頁）起算之法定遲延利息。經原審判命被上訴人應給付再發包清除費127萬0762元及自104年11月10日起至清償日止按年息5％計算之利息，另駁回上訴人其餘之訴。被上訴人就原審判決其不利部分未聲明不服上訴（此部分非本院審理範圍），上訴人則就原審判決對其不利部分均聲明上訴，並於二審程序主張縱認被上訴人得扣罰前揭未達約定深度違約金、逾期未改善違約金（下合稱為系爭二筆違約金），然違約金金額亦有過高，應予酌減，乃追加備位依不當得利法律關係，請求被上訴人返還就該酌減數額以外部分（本院重上卷第190頁，本院更一卷第183頁、403頁），核其就同一聲明為訴訟標的追加，係基於被上訴人得否扣罰系爭二筆違約金之同一基礎事實所為，依首揭規定，應予准許。再者，上訴人前揭上訴，經本院105年度重上字第658號（下稱本院前審）將原審判決駁回上訴人請求202萬8114元本息暨該部分假執行之聲請部分宣告廢棄，命被上訴人應再給付上訴人202萬8114元（逾期未改善違約金）本息，並為附條件准、免假執行宣告，另駁回上訴人其餘上訴。兩造就本院前審判決對渠等不利部分各自提起第三審上訴，經最高法院108年度台上字第568號判決將本院前審判決關於駁回上訴人428萬3886元【即未達約定深度違約金120萬元、逾期未改善違約金之差額308萬3886元（即511萬2000元-202萬8114元）】本息，及命被上訴人再給付部分均廢棄發回；另駁回上訴人其他上訴（即營造綜合保險費443萬8072元，此部分非本院審理範圍）。是本件審理範圍僅餘上訴人依承攬契約、不當得利法律關係，請求被上訴人返還未達約定深度違約金120萬元、逾期未改善違約金511萬2000元，合計631萬2000元部分，其餘部分於茲不贅，併予敘明。
貳、實體方面
一、上訴人主張：兩造於102年4月15日簽訂「102年度循環水進水口清淤作業承攬契約」（下稱系爭契約），約定由伊承攬被上訴人102年度循環水進水口清淤作業工程（下稱系爭工程），承攬報酬為5680萬元，並自102年4月18日開工。伊依約應進行之進水口淤泥清理作業，分為兩部分，第一部分應負責將80m寬水道分6階段清淤至約定深度EL-5.5m（下稱淤泥清理作業），第二部分係於淤泥清理驗收完成後分4期繼續進行水道維護，以維持已浚深之水道深度（下稱水道維護作業），伊已於102年9月27日完成上開淤泥清理作業，然被上訴人遲至102年10月25日複驗合格，並於102年11月6日始進行測深以釐清自102年9月27日至同年11月6日無法施作期間（下稱系爭待工期間）之淤泥量，伊於翌日即11月7日方開始執行第二部分水道維護作業；惟迄103年1月24日完成水道維護改善後複驗測深作業，被上訴人以結果未符契約規範為由，於103年2月13日終止系爭契約，並於結算驗收時，以伊所執行之淤泥清理作業共有60點未達約定之浚深深度，應依特訂條款第13條第4項第3款約定計罰未達約定深度違約金120萬元，及伊所執行水道維護作業第1期有逾期18日未改善情事，依特訂條款第13條第4項第3款約定計罰逾期未改善違約金511萬2000元等情，逕自應付工程款中扣抵631萬2000元（即120萬元+511萬2000元）。然伊並無任何違約事由，且水道維護作業未能符合契約規範原因，係因被上訴人就淤泥清理作業驗收、調查埋藏物時間過長，及東北季風天候，以及被上訴人未善盡定作人變更契約之義務，致使系爭待工期間增加回淤量，不可歸責予伊，被上訴人不得請求系爭二筆違約金，爰依承攬契約請求被上訴人給付因此短付之工程款631萬2000元。再縱認被上訴人得為扣罰系爭二筆違約金，惟審酌其並未因此受有損害，系爭二筆違約金金額過高，應予酌減，亦得依不當得利法律關係請求被上訴人將酌減之數額以外部分返還等語。並求為命被上訴人給付631萬2000元，及自起訴狀繕本送達翌日即104年11月10日起算加計法定遲延利息之判決。上訴人為前揭訴訟標的追加，於本院上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。㈡被上訴人應再給付上訴人631萬2000元，及自104年11月10日起至清償日止按年息5％計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：上訴人所為淤泥清理作業，計有60點未達約定深度之違約情事，雖因未超逾80點，仍經判定合格並無需改善複驗，惟仍應按特訂條款第13條第4項第3款約定按每點2萬元計罰損害賠償金。另上訴人執行之水道維護作業，因未能提供足量且妥善之機具清淤，致無法有效維護水道深度，經被上訴人通知改善仍未改善，逾期天數18天，應依特訂條款第13條第4項第4款按每日承攬金額千分之5計罰逾期未改善違約金511萬2000元，且考量自102年11月6日至103年1月24日期間，水道內淤積增量已達10006立方公尺，乃終止系爭契約，並於系爭工程進行結案驗收時，逕自工程款中扣抵系爭二筆違約金，自屬合法。系爭契約既已約定違約金條款，且伊係為使發電機組順利運轉之目的而發包，現因上訴人違約，造成發電機待機，並就上訴人未清除之淤積量需重新發包，系爭二筆違約金自無過高，上訴人請求酌減，並無理由等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、經查兩造於102年4月15日簽訂系爭契約（含特訂條款），由上訴人承攬被上訴人系爭工程，承攬報酬為5680萬元，系爭工程之進水口淤泥清理作業，包含第一部份即詳細價目表項次1「進水口淤泥清理作業之一（回淤清理）」，上訴人應負責將80m寬水道分6階段清淤至系爭契約約定之浚深深度EL-5.5m（即淤泥清理作業），第二部分即項次2「進水口淤泥清理作業之二（水道維護）」，上訴人應於淤泥清理驗收完成後繼續進行水道維護，分4期辦理，以維持已浚深之水道深度（即水道維護作業）。嗣被上訴人針對上訴人所為之第1至4階段淤泥清理作業，於102年7月28日進行複驗水深測量，計有19點未達系爭契約約定之浚深深度EL-4.5m，另於102年9月27日進行第1至6階段複驗水深測量，計有41點未達約定深度EL-5.5m，遂依特訂條款第13條第4項第3款約定，以每點2萬元，分別計罰上訴人未達約定深度違約金38萬元、82萬元，合計120萬元。另被上訴人就上訴人執行之水道維護作業第1期，以其維護結果未符契約規範經通知後，逾期18日（自102年12月29日起至103年1月23日止）未改善為由，依特訂條款第13條第4項第4款約定，按日以總工程款5680萬元之千分之5核算計罰違約金511萬2000元（5680萬元÷1000×5×18日）；被上訴人並於103年2月13日通知上訴人終止系爭契約，且於結算驗收時自應支付之工程款扣除未達約定深度違約金120萬元、逾期未改善違約金511萬2000元等情，已有系爭契約、詳細價目表、勞務採購投標須知、驗收記錄、結算驗收證明書、特訂條款可稽（原審卷第11頁至24頁、25頁、26頁至39頁背面、45頁、105頁至114頁），且為兩造不爭執（原審卷第141頁正背面，本院重上卷第40頁背面至41頁背面），堪認實在。
四、然上訴人主張其無違約事由，被上訴人不得逕自工程款扣罰系爭二筆違約金，再縱認被上訴人得扣罰，系爭二筆違約金金額亦過高，應予酌減，爰依承攬契約或不當得利法律關係請求等語，則為被上訴人否認，並以前揭陳詞為辯。本院判斷如下：
㈠關於未達約定深度違約金82萬元部分：
⒈按特訂條款第11點約定：「十一、期中查驗及驗收：…2.水道
淤泥清理：⑴乙方（即上訴人）於各階段清淤完成後得向甲方（即被上訴人）提出會測申請，依會測實測深度及下述檢驗標準驗收…⑵項次六、1-1~1-6檢驗標準：進水口淤泥清理作業之一：a.水深測線及測點間隔10m…b.各橫斷面需有1/2個以上測深點達到目標深度。c.各橫、縱斷面不得有連續3個以上（含3個）測深點未達目標深度。d.累計未達目標深度點數不得逾80點。e符合上述標準為合格。」、第13點約定：「十三、罰則：…⒋本工作開工後履約中如發生可歸責於乙方之事由而造成違約損害，乙方須照下列規定繳納違約損害賠償金，包括下列各項：…⑶違反本特訂條款七、1、⑹規定，工期為決標日起130日曆天（含機具動員、清淤前及中間查驗測深、施工計畫核備）內完成水道80m寬浚深至EL-5.5m挖方約268,000立方公尺，前4階段淤泥清理工作（項次六、1-1~1-4）工期為決標日起70日曆天。未於期限內完成清理，經水深量測深度不足者，『每點』需繳納違約損害賠償金新台幣20,000元，若判定為不合格者，乙方須立即補修清淤改善，改善工期1~6階段（項次六、1-1~1-6）合計不逾6日曆天，超過清淤改善施工期間則算逾期，逾期依逾期罰金係數逐日計罰。」，有特訂條款可考（原審卷第112頁、113頁）。據上可知，兩造針對上訴人進行之淤泥清理作業，應依特訂條款第11條第2項辦理期中查驗及驗收，如合乎特訂條款第11條第2項第2款a、b、c及d款「累計未達目標深度點數未逾80點」時，應判定為合格，如逾80點即判定為不合格者。
至關於查驗或驗收之測深深度如未達約定深度者，有關罰責即應以特訂條款第13條第4項第3款約定為據；且由該條款文義觀之，凡經查驗有未達到約定深度時，即應按「每點」2萬元計罰損害賠償金，如未達約定深度逾80點為不合格時，上訴人需即修補清淤改善，如再逾清淤改善期間，則依逾期罰金逐日計罰。是上訴人依特訂條款第11條第2項第2款d.之約定，主張累計深浚未達約定深度未逾80點即合格，故無特訂條款第13條第4項第3款約定每點需繳納違約損害赔償金2萬元之適用，容有誤會，否則將使特訂條款第13條第4項第3款約定每點需繳納違約損害賠償2萬元之約定形同贅言，洵無足採。
⒉次者，被上訴人就上訴人所執行淤泥清理作業之第1至4階段
，經於102年7月28日測深並於同年8月8日複驗，計有19點未達約定深度EL-4.5m，復就第1至6階段於102年9月27日測深及同年10月21日複驗，計有41點未達約定深度EL-5.5m等情，已有驗收記錄、102年8月8日期中查驗複驗記錄、102年10月21日第二期期中查驗複驗記錄、期中清淤水深測量斷面圖存卷足參（原審卷第46頁至47頁、163頁至167頁，本院重上卷第62頁至95頁），上訴人對上開測深結果亦無爭執（本院重上卷第110頁、111頁）。足見被上訴人抗辯其得依特訂條款第13條第4項第3款約定，就兩次測深結果，以每點2萬元，分別計罰未達約定深度違約金38萬元（2萬元×19點）、82萬元（2萬元×41點），合計120萬元，即非無憑。上訴人主張被上訴人不得計罰未達約定深度違約金120萬元，並應依承攬契約關係給付與扣抵金額同額之工程款云云，尚非可採。⒊然按當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院原得依民
法第252條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額（最高法院49年台上字第807號判例參照）。且違約金係損害賠償總額預定性質者，尤應衡酌債權人實際上所受之積極損害及消極損害，以決定其約定之違約金是否過高（最高法院96年度台上字第107號民事裁判參照）。查經審視特訂條款第13條第4項第3款已明載每點需繳納「違約損害賠償金」，是兩造主張此項未達約定深度之違約金之性質，應屬損害賠償額預定之違約金（本院更一卷第120頁），洵堪採取。又上訴人主張被上訴人扣罰之未達約定深度違約金金額過高，應予酌減等語，雖為被上訴人否認，然查：
⑴檢視被上訴人就上訴人淤泥清理作業第1至4階段所為之測深
結果，測深點數共計722點（本院重上卷第110頁背面、112頁），未達約定深度之點數僅19點，該19點多位於測量區之兩側，且超逾之淤泥量非多，此有該次之期中清淤水深測量斷面圖可參（本院重上卷第62頁至78頁）。再審酌上訴人關於淤泥清理作業共分6階段，自第1階段至第6階段逐步分別浚深至EL-3.0m、EL-3.5m、EL-4.0m、EL-4.5m、EL-5.0m、EL-5.5m，第1至6階段工期共計130日曆天，其中前4階段工期為70日曆天等節，有詳細價目表及特訂條款第6條第1款、第7條第1項第6款可稽（原審卷第25頁、106頁至107頁）。據此可知上訴人針對前4階段浚深至EL-4.5m後，隨即應進行第
5、6階段浚深至EL-5.0m、EL-5.5m，因此其於前4階段所為之浚深，顯非其就淤泥清理作業之最後浚深結果，縱認此際上訴人針對第1至4階段之浚深有部分未達約定深度EL-4.5m，然上訴人既仍應繼續浚深至深度EL-5.5m，且於完成第1至6階段之全部淤泥清理後，須再經被上訴人就全部階段進行測深查驗，堪認上訴人所施作前4階段之淤泥清理作業，雖有19點未達斯時所約定之深度EL-4.5m，然此僅為暫時之狀態，非其最後完成工作之結果及施工品質，尚不得以此認定上訴人施作成果有瑕疵，亦難認此際已對被上訴人造成何影響。參以被上訴人自承並未因上開浚深未達約定深度之結果受到實質損害（本院重上卷第167頁背面），故其扣罰第1至4階段未達約定深度違約金38萬元部分，確有失公平，本院認此部分應酌減至零元。
⑵另被上訴人就第1至6階段，於102年9月27日測深及同年10月2
1日複驗判定有41點未達約定深度部分，因此已為就上訴人淤泥清理作業完成後之驗收，且確實有未符契約約定深度EL-5.5m之情事，自構成施作品質之瑕疵（被上訴人亦將之列屬「施工品質不良違約」，見原審卷第48頁之驗收記錄）；且依特訂條款第13條第4項第3款約定，上訴人就此無庸再負修補義務，是縱認被上訴人未因上開瑕疵受到實質影響，但其所受領之工作成果既有未達約定品質（即浚深深度EL-5.5m）之瑕疵41點，自難謂被上訴人無受有任何損害。然觀諸此次測深之期中清淤水深測量斷面圖所示，關於未達深度之41點，約有半數之淤積量僅略高於約定深度，則被上訴人未區分超逾約定深度多寡，即將每點均逕行扣罰損害賠償金2萬元，容有未洽。復審酌被上訴人此次測深點數共計722點（本院重上卷第110頁背面、112頁），未達約定深度點數為41點，約占全部測深點數5.67％（即41÷722＝0.0567）；惟被上訴人此次扣罰之違約金金額為82萬元，經以兩造系爭契約約定之淤泥清理費用每立方公尺135.2元（參原審卷第25頁之詳細價目表）為換算，已可支付約6065立方公尺（82萬元÷135.2元）之淤泥清理費用，此清淤量已超過此次上訴人所清淤總數量29673.61立方公尺（即12,040+17,633.61，見本院重上卷第95頁）之20％（即6065÷29673.61＝0.2043），足認被上訴人此次扣罰之違約金金額，經比較上訴人之違約情節後，確有過高。從而經衡酌上開各情，本院認應將特訂條款第13條第4項第3款約定之每點2萬元賠償金，酌減為所約定之半數即每點1萬元，並認被上訴人得請求此部分未達約定深度違約金應為41萬元（1萬元×41點），較屬適當。
⑶準此，經本院酌減後，被上訴人得向上訴人主張之未達深度違約金應為41萬元。
㈡關於逾期未改善違約金511萬2000元部分：
⒈按「進水口淤泥清理作業之二，前項水道淤泥清理驗收完成
後，乙方（即上訴人）須繼續進行水道維護（即回淤清理），維持已浚深之水道深度，以每30日曆天為一期進行水深量測驗收，一項次六、2-1水道維護計給。（本項維護性清淤，清淤機具日清淤量由乙方自行調配）」、「十三、罰則：⒈逾期罰金係數：每逾期一日曆天之罰款，依承攬金額（未稅）×0.5%計罰。…⒋本工作開工後履約中如發生可歸責於乙方之事由而造成違約損害，乙方須照下列規定繳納違約損害賠償金，包括下列各項：…⑷水道淤泥清理驗收完成後，須續執行項次六、2-1水道維護，乙方如違反本特約條款七、1、⑺及十一、2規定，經水深量測水道水深未達標準，乙方須立即補修清淤改善，改善工期為3日曆天，超過清淤改善工期間則算逾期，逾期依逾期罰金係數逐日計罰…⒎罰款金額在每期工作款、履約保證金或差額保證金內扣除…」，系爭契約特訂條款第7條第1項第7款、第13條第1項、第4項第4款及第7款分別約定有明文（見原審卷第107頁、113頁至114頁）。
是被上訴人抗辯：上訴人依特訂條款第7條第1項第7款應行之水道維護作業，亦應符合特訂條款第11條第2項第2款關於「a.水深測線及測點間隔10m…。b.各橫斷面需有1/2個以上測深點達到目標深度。c.各橫、縱斷面不得有連續3個以上（含3個）測深點未達目標深度。d.累計未達目標深度點數不得逾80點。e.符合上述標準為合格。」之規範，如有未符，應於3日曆天補修改善，如超過改善期間即計算逾期，並依特訂條款第13條第4項第4款計罰違約金，均屬有據。⒉次查，被上訴人陳稱：伊針對上訴人所執行之水道維護作業
，經於102年11月29日進行第一期水道維護測深，結果顯示水深未達約定深度EL-5.5m者共有593點，已逾80點，違反特訂條款第11條第2項第2款d.所定標準（＜80點），經於102年12月13日通知上訴人改善後，嗣於102年12月23日再次進行測深，結果顯示不足約定深度之點數增加，再於103年1月24日進行改善後複驗測深，仍有573點未達約定深度EL-5.5m，則自102年12月17日起計改善天數3日曆天及伊另同意展期核延之9日曆天，應自102年12月29日起計逾期未改善天數，算至103年1月23日（即改善後複驗測深日之前一日）共計逾期18天等情，已有驗收記錄、被上訴人102年11月27日函文及103年1月23日函文可據（原審卷第46頁至47頁，本院重上卷第97頁至101頁），上訴人對於確有未符契約規範情事及逾期未改善天數等節均無爭執（本院更一卷第122頁），則被上訴人抗辯其得依特訂條款第13條第4項第4款約定，按日以總工程款5680萬元千分之5計罰違約金511萬2000元（即5680萬元×0.005×18），於法有據。
⒊上訴人雖主張第1期水道維護作業未能符合契約規範，係因被
上訴人就淤泥清理作業驗收時間暨調查埋藏物時間過長，及因東北季風天候海流因素，以及被上訴人未善盡定作人變更契約之義務，致使系爭待工期間增加回淤量所致，伊均無可歸責之事由云云。然查：
⑴依特訂條款第7條第1項第7款「前項水道淤泥清理驗收完成後
，乙方須繼續進行水道維護」之約定（原審卷第107頁），上訴人完成第一部分之淤泥清理作業後，須等待被上訴人驗收完成，始能繼續進行第二部分之水道維護作業；且上訴人主張伊於102年9月27日完成淤泥清理作業，迄102年10月25日始經複驗合格，並於102年10月29日接獲被上訴人通知執行水道維護作業，然此期間伊原已浚深之水道，已受東北季風之天候海流等因素，開始回淤，自102年9月27日起至同年11月6日被上訴人進行測深止之系爭待工期間，已增加回淤數量33210.72立方公尺，故應自102年11月7日起計水道維護工期，並應扣除系爭待工期間之回淤數量33210.72立方公尺等情，亦與其所提出之103年7月16日結案驗收廠商所提異議處理會議記錄相合（原審卷第168頁至173頁），並為被上訴人不否認，復同意自102年11月6日測深後起計上訴人之水道維護作業工期暨扣除系爭待工期間所生回淤數量（本院更一卷第184頁、185頁），堪可認定；則關於系爭待工期間所增生之淤積量，究係因複驗時間過長、調查埋藏物時間過長，抑或東北季風等天候海流因素所致一節，亦無為審究必要。
⑵然依特訂條款第7條第1項第7款約定，被上訴人應自上訴人進
行水道維護後，以每30日曆天為一期進行水深量測驗收（原審卷第107頁）；而上訴人於102年11月7日開始執行水道維護作業後，被上訴人於102年12月23日進行測深（至於102年11月29日所為之測深，因距上訴人開始水道維護作業時間未達30日，不作為檢驗上訴人是否違約之時點）之結果，顯示水深不足EL-5.5m之點數計有616點，已違反特訂條款第11條第2項第2款d.「累計未達目標深度點數不得逾80點」之約定，且經與102年11月6日測深結果之斷面圖進行比對後，102年12月23日測深深度淺於102年11月6日測深深度（即淤積量之高程增加，此增加部分自屬上訴人應清淤範圍），且未達約定深度EL-5.5m者，仍有564點；嗣經上訴人進行改善後，被上訴人於103年1月24日進行改善後複驗測深，不合格點數仍有549點，其中深度淺於102年11月6日測深深度（即淤積量之高程增加），且未達約定深度EL-5.5m者，仍有501點等情，業經被上訴人提出103年1月24日、102年11月6日之水深測量各斷面深度明細、斷面深度差明細、水深測量各斷面深度明細（扣除-5.5m）為據（本院更一卷第191頁至195頁，233頁、239頁至241頁），上訴人對於上開數據均無爭執（本院更一卷第220頁、386頁），足認本件縱扣除系爭待工期間所增加之淤積量，上訴人所為之水道維護工作仍未符合特訂條款第11條第2項第2款所定之規範至灼。
⑶上訴人固又稱：特訂條款約定每月回淤量為15000立方公尺，
即每日為500立方公尺，此亦為伊每日應清淤之數量，則以102年11月7日至103年1月24日共78天為計算，應有回淤量39000立方公尺，加上系爭待工期間所生之淤積量33210.72立方公尺，實際淤積量為72210.72立方公尺，然於103年1月24日測深之淤泥量僅為43217立方公尺，顯見伊已清淤28993.72立方公尺（即72210.00-00000＝28993.72），已符合每月清淤量15000立方公尺或每日500立方公尺之水道維護作業數量，則其餘未能清除部分，自非屬可歸責伊之事由云云。惟參諸特訂條款第7條第1項第5款「本廠水域年淤積高度平均約1.2m，進水口區平均月淤積量約15,000元m3」之約定（原審卷第106頁），應僅在說明進水口區平均月淤積量，而非限定上訴人每月或每日之應清除之淤積量，更非即為上訴人執行水道維護期間所實際產生數量；且觀之特訂條款第7條第1項第3款「清淤能力查驗：開始清淤日起第21日曆天進行清淤區測深，查驗每日清淤量＞3000m3」及第10款「本作業清淤量已包含施工期間（乙方完成清前測量至完成『完工會測』且成果顯示設計要求）之回淤量（含本廠設備泵取海水所造成之淤積即非清淤區淤泥等），淤泥回流造成清淤深度不足，乙方仍應負責清理，不另計價。」等約定（原審卷第106頁、107頁），亦可徵上訴人於契約期間應清淤數量係包含所有回淤量，非僅為每月15000立方公尺或每日500立方公尺。從而上訴人據此計算其上開期間實際清淤量，自非可採。況依上訴人前揭自述內容，其於102年11月7日至103年1月24日期間（78天）僅清淤28993.72立方公尺，每日僅約為371立方公尺；另依被上訴人於102年11月6日測深當時淤積量為33210.72立方公尺，相較於103年1月24日複驗測深之淤積量為43217立方公尺，已增加10006.28立方公尺，亦難認上訴人於水道維護作業期間已盡其清淤之義務。參以被上訴人抗辯上訴人於102年10月30日至103年1月16日期間，僅一具虹吸抽砂船作業，迄至103年1月17日方增加一部挖土機入場施作，故第1期水道維護未能維持契約規範標準，係因上訴人之機具量能不足所致等語，業已提出103年1月23日函文為據（本院重上卷第100頁），上訴人復無提出確已提供足夠機具施作之證據，堪認被上訴人前開所述應非子虛。是上訴人主張第1期水道維護作業未能按系爭契約執行，伊均無可歸責事由，不應計罰逾期未改善違約金云云，均無足取。
⒋然按契約當事人以確保債務之履行為目的，約定於債務人不
履行債務或不為適當之履行時，所應支付之違約金，除契約約定其為懲罰性之違約金外，概屬於賠償總額預定性之違約金，以免對債務人造成不利，此觀民法第250條第2項之規定及其修正理由自明。查本件特訂條款第13條第4項第4款所約定之逾期未改善違約金，並未明訂性質為何，依民法第250條第2項規定，即應視為因不履行而生損害之賠償總額違約金，兩造亦陳明是項違約金性質屬損害賠償額預定之違約金（本院更一卷第120頁），洵堪認定。且上訴人已主張被上訴人扣罰之逾期未改善違約金過高等語，是本院衡酌系爭契約約定之工程報酬5680萬元，乃包括第一部分淤泥清理作業3623萬5260元、第二部分水道維護作業811萬2576元（共4期，每期202萬8144元），以及其他關於設置費用、測深費用、工安管理費、衛生管理費、保險費用、稅什費等，有詳細價目表可稽（原審卷第25頁）；則依特訂條款第13條第1項、第4項第4款約定，不問上訴人究於系爭工程何階段發生遲延及遲延情節為何，均一律依照承攬金額5680萬元計算每日遲延違約金，自非適當，且被上訴人據此計算上訴人就第1期水道維護作業所生之遲延未改善違約金，竟高達511萬2000元（5680萬元×0.005×18天），遠逾被上訴人施作第1期水道維護費用得領取之價金202萬8144元，已非公允。另依特訂條款第2條記載：「1、發包緣由：大潭發電廠…進水口內原浚深區水深為EL-8.5m，經長期累積之淤積現況水深僅約EL-2.0m～EL-5.0m影響取水能力。進水口海水潮位約EL+2m～EL-2.6m潮差達4.5m以上，於低潮位期間抽水機連續抽水，曾發生進水口乾池現象影響發電機組運轉，故規劃本案進行清淤及水道維護工作。…3、本案預期效果：短期水道清理完成後至竣工日，低潮位期間（EL-1.8m～EL-2.6m）抽水機連續抽水進水口不致乾池、發電機組無須全面停止運轉。」等語（原審卷第105頁），固堪認系爭契約目的確實如被上訴人所言，係為使其發電機組不至於因水道淤積而致停機；然依被上訴人就系爭工程所製作之效益評估查詢（本院重上卷第127頁至132頁），已載明「102.08~103.3月低潮位期間，本廠12台海水循環水泵均正常運轉，六部機均接受調度運轉」、「4.工作成果：102年7月份起，海水循環泵無須配合低潮位停用，清淤成果顯著」、「本案以短期内先清出80m寬浚深至EL：-4.5m〜EL：-5.5m水（水道到外兩側坡度H：L=1：10)，以抽水機連續運轉抽水，發電機組運轉無虞為本案首要目標，此部份於102年7月份達成。雖後續水道維護結果未符契約規範，然招標機關對契約執行成仍屬滿意」等情（見同上卷第129頁、130頁），足認被上訴人並未因上訴人水道維護作業第1期之違約情事，造成發電機組停機；則被上訴人嗣於本院又提出大潭發電廠00000-00000海水低潮位紀錄表，陳稱其發電機組於上訴人執行水道維護作業期間，因海水低潮位時發生冷凝器液位差示出（預報潮位與時濟水位差約40公分），考量機組運轉安全，調整部分機組為待機狀態，合計待機電量為61836.79萬千瓦/小時，均為上訴人水道維護逾期所生損害云云（本院更一卷第107頁、111頁），亦難認可採。然再審酌被上訴人於103年1月24日測深之淤積量為43217立方公尺，此較於102年11月6日測深之淤積量33210.72立方公尺，已增加10006.28立方公尺，此已於前述，核與被上訴人所計算之維護期累計回淤量10006.45立方公尺相近（本院重上卷第117頁），則以兩造系爭契約約定之每立方公尺清淤費用135.2元為計（原審卷第25頁），被上訴人陳稱其當受有為清淤上開淤泥量而須支出約135萬2872元（135.2元×10006.45）清淤費用之損害，並非無憑。且上訴人應執行之水道維護作業每一期為30日曆天（參特訂條款第7條第1項第7款約定），惟其就第1期水道維護遲延未改善天期即達18天，已使後續第2期至第4期水道維護作業延後執行，影響系爭契約之進行及完工驗收，衡情並會因此增加被上訴人管理之人力，且延後享受契約履行之利益，被上訴人並已因此終止系爭契約在案，當受有損害。再參酌103年1月24日複驗測深點數共計722點，未達約定深度點數有501點，比例為69.39％，如以上開比例按第1期水道維護作業之價金202萬8114元（見原審卷第25頁之詳細價目表）為計算，約為140萬7329元；併考量上訴人違約之原因、已履約之程度，及兩造就系爭契約之利益衡平、社會經濟狀況及其他一切情狀，認被上訴人所計罰之逾期未改善違約金511萬2000元，實屬過高，應以被上訴人所受實際損害之程序，酌減為160萬元，方屬公允。
㈢按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第
179條。又按當事人約定之違約金過高，經法院酌減至相當之數額而為判決確定者，就該酌減之數額以外部分，如債權人先為預扣，因該部分非出於債務人之自由意思而被扣款，債務人自得依不當得利法律關係請求債權人給付。此項返還請求權原具有賠償債務人所受損害之性質，應認於法院判決確定時，其請求權始告發生，並於斯時屆其清償期，方符酌減違約金所生形成力之原意（最高法院102年度台上字第1330號及97年度台上字第1078號判決參照）。查上訴人主張被上訴人不得扣罰系爭二筆違約金，而依承攬契約請求被上訴人給付短付工程款631萬2000元云云，固屬無據。然被上訴人所扣罰之系爭二筆違約金，核屬過高，其中未達深度違約金應酌減為41萬元、逾期未改善違約金應酌減為160萬元，既如前述，則被上訴人就超過上開數額以外之違約金79萬元（即120萬-41萬＝79萬元）、351萬2000元（511萬2000元-160萬元＝351萬2000元），合計430萬2000元，逕自工程款預扣，因該部分非出於上訴人之自由意思而所為，從而上訴人依民法第179條規定請求被上訴人給付430萬2000元，自屬有據。又上訴人得請求被上訴人返還430萬2000元，既於本判決確定時發生，並於斯時屆清償期，被上訴人即於本判決確定翌日起始負其給付遲延之責任。是上訴人請求被上訴人應自本件判決確定翌日起加付法定遲延利息部分，應予准許，逾此部分之利息請求則屬無據。
五、綜上所述，上訴人主張被上訴人不得扣罰系爭二筆違約金，並依承攬契約法律關係，請求被上訴人給付工程款631萬2000元，為無理由，原審就此為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。然上訴人主張被上訴人所扣罰之系爭二筆違約金金額過高，應分別酌減至41萬元、160萬元，並就超過上開數額以外部分即430萬2000元，追加依民法第179條之不當得利法律關係，請求被上訴人給付，並加計自本判決確定翌日起至清償日止按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許，兩造就此均陳明願供擔保宣告准免假執行，經核亦無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之；然逾此所為之追加，則屬無據，應予駁回，此部分假執行之聲請，即失所依附，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，追加之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條、第79條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國109年12月9日
民事第十三庭
審判長法官邱景芬
法官林純如法官邱蓮華正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國109年12月11日
書記官陳泰寧附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。