臺灣高等法院105年度重上字第658號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院105年重上字第658號民事判決

裁判日期：民國106年03月23日

裁判案由：給付工程款

臺灣高等法院民事判決105年度重上字第658號上訴人金台礦業股份有限公司法定代理人 陳文仁 訴訟代理人 陳鼎正 律師複代理人 高靖棠 律師被上訴人台灣電力股份有限公司大潭發電廠法定代理人 郭天合 訴訟代理人 陳慶瑞 律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國105年6月8日臺灣桃園地方法院104年度建字第94號第一審判決提起上訴，本院於106年3月2日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用（確定部分除外）之裁判均廢棄。
被上訴人應再給付上訴人新臺幣貳佰零貳萬捌仟壹佰壹拾肆元，及自民國一０四年十一月十日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用（確定部分除外），由被上訴人負擔六分之一，餘由上訴人負擔。
本判決所命給付部分，於上訴人以新臺幣柒拾萬元供擔保後得假執行，但被上訴人如以新臺幣貳佰零貳萬捌仟壹佰壹拾肆元預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面
一、被上訴人之法定代理人原為 薛人豪 ，嗣於105年12月1日變更為郭天合，有台灣電力股份有限公司105年11月29日電人字第10500221312號函可憑（見本院卷第176頁）；郭天合具狀聲明承受訴訟（見本院卷第175頁），核無不合，應予准許。
二、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款分別定有明文。上訴人於本院審理時，追加依不當得利之法律關係為請求（見本院卷第190頁），核其單純追加不當得利為訴訟標的之訴，與原訴請求之基礎事實同一，依前揭說明，應予准許。
貳、實體方面
一、上訴人起訴主張：㈠伊於民國（下同）102年4月15日與被上訴人簽訂「102年度
循環水進水口清淤作業承攬契約」（下稱系爭契約），約定由伊承攬被上訴人102年度循環水進水口清淤作業工程（下稱系爭工程），承攬報酬總金額新臺幣（下同）56,800,000元，工期自102年04月18日至102年12月20日，主要工作內容：一為「清淤作業」將80m寬水道分6階段清深至EL-5.5m；二為「水道維護」即接續上述作業維持已清深水道至竣工。
伊依約於102年4月18日開工，迄103年1月24日完成第一期水道維護改善後複驗測深作業，被上訴人嗣以維護結果未符約定，於103年2月13日終止契約。
㈡惟，被上訴人短付營造綜合保險費4,438,702元，另以工程
未達約定深度扣款120萬元、「第一期水道維護改善」逾期罰款5,112,000元、「第一期水道維護不合格須再發包清除費用」1,270,762元為由，逕自應支付之工程款中扣抵拒不給付，爰依承攬契約及追加依據不當得利之法律關係，請求：被上訴人應給付上訴人12,021,464元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，並願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：㈠系爭契約詳細價目表第7項「營造綜合保險費」乙項備註欄
已載明「按實報實銷」，非按價目表所載之複價4,888,702元支付；上訴人清深深度不足，於逾80點以上之情形，上訴人應即改善，如經判定不合格，需改善複驗；未逾80點時，按每點扣款20,000元並判定合格而已，非謂未逾80點時，毋庸扣款；上訴人逾期完工，伊依約予以罰款，亦無不合。
㈡上訴人完成「淤泥清理」作業後，未能提供足量且妥善之清
淤機具進行施工，致無法有效維護水道深度，經被上訴人通知改善仍未改善，伊終止契約並就系爭工程進行結案驗收，於檢討上訴人之責任後，發現自102年11月6日至103年1月24日期間，水道內淤積增量達10,006立方公尺，致伊後續辦理之「103年循環水取水道清淤作業」發包費用增加約1,270,762元，伊得依承攬約第24條第3項約定，自兩造間之結算費用中抵扣等語，以資抗辯。
三、原審對上訴人之請求，判決：㈠被上訴人應給付上訴人1,270,762元，及自104年11月10日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
㈡上訴人其餘之訴駁回。
㈢第一項判決上訴人勝訴部分於上訴人以424,000元供擔保後
，得假執行。但被上訴人如以1,270,762元，為上訴人預供擔保後，得免為假執行。
㈣上訴人其餘假執行之聲請駁回。
上訴人就其敗訴部分，提起上訴，聲明：
㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴及假執行之聲請均廢棄。
㈡上廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人10,750,702元及自104年11月10日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈢願供擔保請准宣告假執行。
被上訴人則聲明：
㈠上訴駁回。
㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
（原審判命被上訴人給付即被上訴人以「第一期水道維護不合
格須再發包清除費用」1,270,762元扣抵工程款部分，未據被上訴人不服）。
四、本院協議兩造簡化之不爭執事項（見本院卷第40頁反面-41頁反面）：
㈠上訴人於102年4月15日與被上訴人簽訂系爭契約，約定由上
訴人承攬系爭工程，工程總金額56,800,000元（未稅），詳細價目表列內容如下：
⒈進水口淤泥清理作業之一1-1淤泥清理第一階段：
80m寬水道面積約62451平方公尺，浚深至EL(海平面)-3.0m清淤量（挖方）約為27,000立方公尺、1期、單價3,650,660元（按實作數量計價）。
1-2淤泥清理第二階段：
80m寬水道面積約62,451平方公尺，由EL-3.0m浚深至EL-3.5m，清淤量（挖方）約為33,500立方公尺、1期、單價4,529,063元（按實作數量計價）。
1-3淤泥清理第三階段：
80m寬水道面積約62,451平方公尺，由EL-3.5m浚深至EL-4m，清淤量（挖方）約為44,500立方公尺、1期、單價6,016,368元（按實作數量計價）。
1-4淤泥清理第四階段：
80m寬水道面積約62,451平方公尺，由EL-4m浚深至EL-4.5m，清淤量（挖方）約為50,000立方公尺、1期、單價6,760,481元（按實作數量計價）。
1-5淤泥清理第五階段：
80m寬水道面積約62,451平方公尺，由EL-4.5m浚深至EL-5m，清淤量（挖方）約為56,000立方公尺、1期、單價7,571,739元（按實作數量計價）。
1-6淤泥清理第六階段：
80m寬水道面積約62,451平方公尺，由EL-5m浚深至EL-5.5m，清淤量（挖方）約為57,000立方公尺、1期、單價7,706,949元（按實作數量計價）。⒉進水口淤泥清理作業之二
2-1水道維護、4期、每期單價2,028,144元、複價8,112,576元（按實作數量計價）。
⒊淤泥堆置場設置、2座、每座單價367,917元、複價735,834元（按實作數量計價）。
⒋污濁防止膜設置、600㎡、每平方公尺單價966元、複價579,600元（按實作數量計價）。
⒌清淤測量、12次、每次單價164,643元、複價1,975,716元（按實作數量計價）。
⒍工安管理費用及其他
6-1安全衛生理員費、400人、單價1,840元、複價736,000元（按實作數量計價）。
6-2教育訓綀、1式、單價45,990元、複價45,990元。
6-3健康檢查、20人、單價1,840元、複價36,800元（按實作數量計價）。
6-4其他安全設施及管理費（含環保設施及環境管理等費
用）、1式、960,264元（按項次1至項次5施作比例計價）。
⒎營造綜合保險費、1式、單價4,888,702元（按實報實銷）。
⒏稅什費（含利潤、及其它相關保險費等）、1式、2,493,258元（按項次1至項次5施作比例計價）。
㈡被上訴人於102年7月28日進行第一期期中查驗之複驗，因有
19點未達系爭契約約定之清淤浚深深度EL-5.5m，依特訂條款第13條第4項第3款關於「經水深測量深度不足，每點須繳納違約損害賠償金額新台幣2萬元」約定，自上訴人所得請求給付之工程款扣款380,000元；於102年9月27日進行第二期期中查驗之複驗，有41點未達系爭契約約定之清淤浚深深度EL-5.5m，依特訂條款第13條第4項第3款約定，自上訴人所得請求給付之工程款扣款820,000元。
㈢依系爭契約約定，清淤作業工程當中，第一期水道維護改善
工程之工期為自102年10月30日至102年11月29日，共30日曆天，被上訴人認維護結果未符規範，通知上訴人改善後，以上訴人逾期18日（自102年12月29日起至103年1月23日止）為由，依特定條款第13條第4項第1款規定，自上訴人所得請求給付之工程款，扣除按日以總工程款千分之5計算之違約金5,112,000元。
㈣被上訴人另以第一期水道維護改善工程不合格，須再發包清
除，依系爭契約第24條第3項約定，自上訴人所得請求給付之工程款，扣除再發包清除之費用1,270,762元。
㈤系爭工程上訴人於102年4月18日開工後，被上訴人於103年2月13日通知上訴人終止契約。
五、上訴人主張被上訴人短付營造綜合保險費4,438,702元以及不當自扣抵工程款6,312,000元未付云云（逾此部分業未據不服），被上訴人則執前詞置辯。分述如下：
㈠被上訴人所應給付之「營造綜合保險費」金額，應按系爭契
約價目表所載之4,888,702元給付，或按上訴人實際支出之450,000元給付？⒈按「工程保險：…⒉因本案屬海上作業施工風險較高，乙
方須辦理『營造綜合保險』投保。保費由價目表所列『營造綜合保險費險』按實報實銷」，系爭工程特訂條款第14條第2項（見原審卷第114頁）約定有明文。
⒉上訴人主張：系爭契約詳細價目表第7項「營造綜合保險
費」，約明複價為4,888,702元；被上訴人抗辯：本件營造綜合保險費已附註「實報實銷」等語，核與系爭契約詳細價目表第7項次之記載相符（見不爭執事項㈠⒎），均可採信。惟，兩造系爭契約詳細價目表第7項次關於「營造綜合保險費」雖約定複價4,888,702元，但已於備註欄註記「按實報實銷」，且上訴人投保之營造綜合保險費與系爭工程高風險所需保障之額度息息相關，被上訴人於系爭工程特訂條款第14條特別約明，上訴人「須」辦理營造綜合保險投保，「按實報實銷」，並依系爭工程所需保障之內容，預估系爭契約之「營造綜合保險費」如詳細價目表複價欄所示之4,888,702元，又為督促上訴人確實辦理，再次於詳細價目表上約明「按實報實銷」，而上訴人對此安排無異議，復自承「當初投標時，確實以30餘萬元進行報價」（見本院卷第121頁），足證兩造就詳細價目表關於營造綜合保險費複價欄所示之4,888,702元之真意應係預估款項，其確實應支付之金額應按上訴人實際陳報之內容核銷。至於被上訴人就系爭工程之稅什費，是否因營造綜合保險費有所調整？其調整是否合於相關規定？（見本院卷第121頁）則係另一問題。上訴人不得將二不同項目之工程款混為一談。
⒊次查，上訴人主張實際支出系爭工程之營造綜合保險費45
萬元，被上訴人對此亦不爭執（見本院卷第42頁），則被上訴人按上訴人實際支出之營造綜合保險費450,000元，支付此部分之款項450,000元予上訴人，即無不合。⒋上訴人雖主張：本件「營造綜合保險費」約明1式，依一
般條款p.計量計價及估驗p7.單位為一式之計價，應依系爭工程投標須知第27條第2款規定辦理；系爭契約特定條款第14條第2項約定「營造綜合保險費」按實報實銷，與系爭工程投標須知第27條「概不增減計價」之約定有所牴觸、矛盾不符且不明確，應依系爭契約第7條約定，定適用之優先順序云云。惟查：
⑴按「契約文件之效力：本契約文件之一切規定得互為補
充，如有牴觸、矛盾不符或不明確之處時，其適用之優先順序如下：招標公告、更正文件。工程採購投標須知及其標註於招標文件內各章節部分。工程採購承攬契約條款。開標（比、議價）紀錄。設計圖（大比例尺圖者優於小比例尺圖者）。（*）一般條款。
特訂條款。工程規範。詳細價目表。投標文件（但投標文件之內容優於招標文件內容者，以投標文件內容為準）。依公平合理原則解釋之或一般工程慣例。*土木建築工程除外之工程設計圖及乙方〔按：指上訴人，以下同〕送審經甲方〔按：指被上訴人，以下同〕認可之設計圖，其優先次序於八及九之間。前項各類文件之修正案優先於各該類原訂文件，同類修正案以最後修正者為優先」，系爭契約第7條約定有明文（見原審卷第12頁反面）。是於系爭契約文件有牴觸、矛盾不符或不明確之處時，始有適用上列優先順序之適用，如無牴觸、矛盾不符或不明確之處時，自無上列上列優先順序之適用。
⑵次按「詳細價目表中以一式列計者（不括單價分析表內
一式項目），應依投標須知第27條第2款規定辦理」；「工程項目及數量之增減：㈠除在詳細價目表內所列『工程安全衛生費』及註明『按實作數量計算」之項目外，其餘如非契約變更，概不增減計價。㈡詳細價目表中以一式列計之工作項目（不括單價分析表內一式項目），除衛生安全設施費用係依招標文件規定之工安查核結果辦理計價支付外，其餘按下列規定結算之：⒈因契約變更，經本公司指示改變內容者得另從協議。⒉因契約變更，經本公司取消者全額扣除。⒊其餘概不增減。㈢本工程結算金額較原承攬金額有增減時，其稅雜費雖以一式列計，但仍按原約比例增減計價」，系爭契約一般條款p.計量計價及估驗之p7.單位為一式之計價（見本院卷第61頁）、系爭工程投標需知第27條（見原審卷第38頁），固分別約定有明文。惟此所謂之詳細價目表中以一式列計者，應係指系爭契約詳細價目表內明確約定固定金額，若非「契約變更」概不增減計價之項目而言，如「按實報實銷」非固定金額，其金額多寡依實際支付內容定之者，不符合投標須知第27條第2款第1、2目所定因「契約變更」得另從協議、經取消者全額扣除之範圍，自不當然適用同款第3目「其餘概不增減」之約定，是於詳細價目表中以一式列計，但附註「按實報實銷」者，其與系爭工程投標需知第27條第1項所載之「按實作數量計算」，二者所使用之文字雖有不同，但其「按實作數量」計價、「按實報實銷」計價之意旨，並無二致，且兩造就「營造綜合保險費」之真意又如上述，實無適用系爭工程投標需知第27條第2款之餘地，亦即上開各約定並無牴觸、矛盾不符或不明確之處，自不生何者優先適用之情形。是上訴人主張本件「營造綜合保險費」應依系爭契約第7條約定，優先適用投標須知第27條「概不增減計價」之約定，被上訴人應依複價所載之4,888,702元，給付本件「營造綜合保險費」，尚非有據。
⒌上訴人又主張：行政院公共工程委員會函已載明「有關採
總價結算之營繕工程，承包廠商依契約規定保險，其實際支付保險費用雖低於契約所列該項目金額，機關仍應依契約所列金額支付廠商」，固據提出行政院公共工程委員會88年10月27日工程企字第0000000號、101年10月17日工程企字第10100360530號函為證（見原審卷第52-53頁），惟本院獨立審判，上關函示內容原即不拘束本院，況該函示內容與系爭契約所示之上開約定內容又不同，難認有拘束兩造之效力，併予敘明。
㈡關於未達約定深度扣款120萬元部分：
⒈按期中查驗及驗收：…水道淤泥清理：⑴乙方（即上訴人
）於各階段清淤完成後得向甲方提出會測申請，依會測實測深度及下述檢驗標準驗收…⑵項次六、1-1~1-6檢驗標準：進水口淤泥清理作業之一：a水深測線及測點間隔10m…b各橫斷面需有1/2個以上測深點達到目標深度。c各橫、縱斷面不得有連續3個以上（含3個）測深點未達目標深度。d累計未達目標深度點數不得逾80點。e符合上述標準為合格；罰則：…⒋本工作開工後履約中如發生可歸責於乙方之事由而造成違約損害，乙方須照下列規定繳納違約損害賠償金，包括下列各項：…⑶違反本特訂條款七、1、⑹規定，工期為決標日起130日曆天（含機具動員、清淤前及中間查驗測深、施工計畫核備）內完成水道80m寬浚深至EL-5.5m挖方約268,000立方公尺，前4階段淤泥清理工作（項次六、1-1~1-4）工期為決標日起70日曆天。
未於期限內完成清理，經水深量測深度不足者，「每點」需繳納違約損害賠償金新台幣20,000元，若判定為不合格者，乙方須立即補修清淤改善，改善工期1~6階段（項次
六、1-1~1-6）合計不逾6日曆天，超過清淤改善施工期間則算逾期，逾期依逾期罰金係數逐日計罰，系爭契約特訂條款第11條第2項第1款、第2款、第13條第4項第3款分別約定有明文（見原審卷第112頁、第113頁）。據上可知，兩造間關於中間查驗測深，浚深未達EL-5.5m之約定時，其罰責應依系爭契約特訂條款第13條第4項第3款為據，且由該條款明載「每點」需繳納違約損害賠償20,000元之文義觀之，上訴人所負之違約責任，凡經查驗「每點」有未達到EL-5.5m之約定時，無論係判定為合格或不合格，均有其適用，而系爭契約特訂條款第11條第2項則係針對「期中查驗及驗收」所為之約定，上訴人施作水道淤泥清理工作，經期中查驗，如合乎系爭契約特訂條款第11條第2項第2款a、b、c及d款「累計未達目標深度點數未逾80點」時，被上訴人即應判定該項工作為合格，如逾80點判定為不合格者，上訴人須依系爭契約特訂條款第13條第4項第3款約定，立即補修清淤改善而已，非謂系爭契約特訂條款第11條第2項第2款有「未逾80點」應判定合格之約定，即謂該項清淤工作有「未逾80點」之容許量，檢測結果「未逾80點」時，被上訴人就每未達EL-5.5m之點均不得依系爭契約特訂條款第13條第4項第3款計罰之理。
⒉被上訴人抗辯：伊於102年7月28日、102年9月27日進行查
驗，系爭工程分別有19點、41點，未達清淤浚深深度EL-5.5m之事實，上訴人對此不爭執（見不爭執事項㈡），則被上訴人依上開說明，分別扣款38萬元、82萬元，即屬有據。上訴人主張該次查驗累計未達目標深度點數均未逾80點，被上訴人不得主張扣款云云，不足採信。
⒊上訴人雖主張：本件海底淤泥清除工程，因海象變化本質
具有高度之不確定性，應有一定範圍內之未達特定深度的容許值，否則無異於違反事物本質而為自始客觀給付不能，系爭契約特訂條款第13條第4項第3款關於「經水深測量深度不足，每點須繳納違約損害賠償金額新台幣2萬元」之約定，片面加重上訴人之責任，顯失公平，違背民法第247條之1第2款規定，應屬無效云云。惟按依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效…：加重他方當事人之責任者…，民法第247條之1第2款定有明文。其立法理由，乃鑑於我國國情及工商發展之現況，經濟上強者所預定之契約條款，他方每無磋商變更之餘地，為使社會大眾普遍知法、守法，防止契約自由之濫用及維護交易之公平，而列舉四款有關他方當事人利害之約定，而為原則上之規定，明定「附合契約」之意義，及各款約定按其情形顯失公平時，其約定為無效。又所稱「按其情形顯失公平者」，則係指依契約本質所生之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷有顯失公平之情形而言；再者，所謂定型化契約應受衡平原則限制，係指締約之一方之契約條款已預先擬定，他方僅能依該條款訂立契約，否則，即受不締約之不利益，始應適用衡平原則之法理，以排除不公平之「單方利益條款」，避免居於經濟弱勢之一方無締約之可能，而忍受不締約之不利益，是縱他方接受該條款而締約，應認違反衡平原則而無效，俾符平等互惠原則（最高法院93年度台上字第710號判決意旨參照）。職是，於一方預定之該契約條款，為他方所不及知或無磋商變更之餘地，始足當之。本件上訴人投標前，可經由招標文件自行評估承攬系爭工程之承攬內容、所需支出之費用，以及工程契約常見因違反約定所可能衍生之違約金，乃至能否獲利、投資報酬率以及損益風險等等，非無充足之時間詳細審閱，以了解得標後兩造之權利義務，倘其認契約條款對其不利，亦可拒絕投標，實難認上訴人有何不及知或無磋商變更系爭合約條款之餘地，則上訴人主張上開約款，有民法第247條之1第2款所定情形而無效，無足採信。
⒋上訴人另主張：上開違約金約款，將每一測點未達目標深
度即論以違約，顯失公平，應予酌減。按當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院原得依民法第252條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額（最高法院49年台上字第807號判例參照）。本院審酌系爭工程之關於進水口淤泥清理作業之施工作業內容如不爭執事項一所示，且已約明應浚深之深度，而於未達約定清淤浚深深度EL-5.5m之點未逾80點時，被上訴人即應判定合格，僅於未達約定深度之點改以違約金之方式處理，亦即縱使上訴人淤泥清理作業有未達約定深度未逾80點之情形，被上訴人仍應支付該階段全部判定合格之工程款，則兩造依上開約款處以每點2萬元之違約金，就上訴人而言，其淤泥清理作業未達約定深度之責任已獲免除，再衡以本件工程總價5680萬元，而上訴人自承被上訴人於102年7月28日共驗收722點，不合格19點；102年9月27日驗收722點，不合格41點（見本院卷第110-反面），其不合格率約為
0.026（19/722）、0.057（41/722），被上訴人分別處以38萬元、82萬元之違約金等客觀情形，核屬相當，難謂有違約金過高之情形，則上訴人請求予以酌減，不應准許。
㈢關於第一期水道維護工程逾期罰款違約金5,112,000元：
⒈按「罰則：⒈逾期罰金係數：每逾期一日曆天之罰款，依
承攬金額（未稅）×0.5%計罰…⒋本工作開工後履約中如發生可歸責於乙方之事由而造成違約損害，乙方須照下列規定繳納違約損害賠償金，包括下列各項：…⑷水道淤泥清理驗收完成後，須續執行項次六、2-1水道維護，乙方如違反本特約條款七、1、⑺及十一、2規定，經水深量測水道水深未達標準，乙方須立即補修清淤改善，改善工期為3日曆天，超過清淤改善工期間則算逾期，逾期依逾期罰金係數逐日計罰…⒎罰款金額在每期工作款、履約保證金或差額保證金內扣除…」，系爭契約特訂條款第13條第4項第4款、第7款分別約定有明文（見原審卷第113-114頁）。被上訴人抗辯：上訴人就第一期水道護工程未符規範，通知改善後，仍逾期18日（自102年12月29日起至103年1月23日止），其已按日以總工程款5680萬元千分之5計算違約金5,112,000元，自上訴人之工程款中扣減之事實，上訴人對此不爭執（見不爭執事項㈢），應可採信。
⒉上訴人雖主張：系爭工程有地下埋藏物，被上訴人驗證地
下是否有結構物費時約26日曆天之非施工期間，待被上訴人通知上訴人於102年10月30日起開始進行第一期水道維護作業時，前期已浚深之水道受天候海流等自然力之影響，高程已變化提高，水道維護前清淤區測量結果增加回淤數量約33,210.72立方公尺的淤泥，非可歸責於伊之事由，應予扣除，扣除後，伊已無待清之淤泥量。惟，被上訴人抗辯：上訴人於102年10月30日至102年11月29日第一期水道維護期間，經驗收結果計有43,217立方公尺土方增量未清除，扣除102年9月27日至102年11月6日待工期間之回淤量33,210.72立方公尺不計，上訴人於102年11月29日未清除之淤積量為5,681.15立方公尺，於102年12月23日未清除之淤積量為15,503.56立方公尺，於103年1月24日未清除之淤積量為10,006.45立方公尺（見本院卷第117頁），有上訴人提出之結算驗收異議處理表（見本院卷第106頁）、維護期累計回淤量明細（見本院卷第117頁）為證，上訴人對此亦不爭執（見本院卷第168頁-反面），足認上訴人第一期水道維護工程，經通知改善，並扣除待工期間非可歸責上訴人事由之回淤量33,210.72立方公尺後，仍有10,006立方公尺未清除，則上訴人主張伊已無待清之淤泥量，不足採信。
⒊上訴人又主張：逾期天數之計算，應依約扣除履約期限之
次日起，至被上訴人書面通知限期改正前，歸屬於被上訴人之作業日數，經扣除後，上訴人並無逾期之情形（見本院卷第201頁）云云。惟被上訴人抗辯：此部分逾期之18日，係自102年12月29日起算至103年1月23日等情，核與上訴人不爭執「第一期水道維護工期計算：依約維護為102年10月30日至102年11月29日共30日曆天，維護結果未符規範，被上訴人以102年12月13日大潭字第1028115090號函知上訴人於文到次日起開始改善，上訴人於102年12月16日收文，故自102年12月17日起計改善期，依契約規定改善期為3日曆天，超過清淤改善施工期間則算逾期。改善期間因上訴人提送展期申請共計9日曆天，經核算自102年12月29日起計逾期，102年12月29日至103年1月23日共計18天…」等語相符（本院卷第26頁），足認被上訴人計算逾期之18日（102年12月29日起算至103年1月23日），業已扣除第一期水道維護工期102年11月29日履約期限之次日即102年11月30日起至被上訴人於102年12月13日書面通知限期改善，而上訴人於102年12月16日收文之日數。
是上訴人此部分之主張，亦不可採信。
⒋上訴人主張：系爭工程有地下埋藏物、東北季風來臨等天
候因素、被上訴人因調查地下是否有結構物費時過久而遲延提供場地致回淤量大量增加，以及被上訴人未依誠信原則，善盡定作人變更標準之義務，符合情事變更原則，應予免責乙節。本院查：
⑴按民法第227條之2第1項規定，契約成立後，情事變更
，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增減其給付或變更其他原有之效果。該所謂情事變更，非當時所得預料，依其原有效果顯失公平者，係指情事遽變，非契約成立當時所得預料，依一般觀念，認為如依其原有效果顯然有失公平而言（最高法院93年度台上字第2503號判決參照）。
⑵次按系爭工程係「循環水進水口清運作業」；「工作期
限：自甲方（即被上訴人）通知開工日起至102年12月20日，為本案工作期間」：工作內容及範圍為「甲方機組運轉所需冷卻循環海水進水口水道內之淤積物與石雜物等（以下稱淤泥）清除，廠商（乙方即上訴人）施工疏濬並清運至甲方指定地點排填…」；「本案多屬海上作業且海域潮位約EL+2m～EL－2.6m潮差達4.5m以上，潮汐以中央氣象局桃園縣觀音潮汐預報為依據，海象以中央氣象局新竹鹿港沿海為依據」，系爭契約特訂條款第1條、第5條、第6條、第15條分別約定有明文（見原審卷第105、106、114頁）。依上開約定條文所示，上訴人對系爭工程多屬海上作業，海域位處台灣海峽西岸，工作期限至102年12月20日等事項，於訂約時即已明知，且東北季風本為臺灣冬季常有之氣候現象，就東北季風對系爭工作海域及系爭工程水道維護清淤時回淤量影響之範圍及內容，亦應非上訴人訂立系爭契約時所不可預見之情事，是依前揭說明，關於上訴人主張因東北季風來臨等天候因素，所造成之違約責任，自尚無民法第227條之2所定情事變更原則之適用。
⑶上訴人主張：系爭工程有地下埋藏物、被上訴人因調查
地下是否有結構物之102年9月27日至102年11月6日待工期間所造成之回淤量33,210.72立方公尺乙節，此部分未經被上訴人計入未清淤之範圍，已如前述，亦可認此部分之回淤量33,210.72立方公尺，核與上訴人之違約內容無關。
⑷上訴人主張：依特定條款第7條第1項第5款後段約定，
伊每月清淤積量為15,000立方公尺每日清淤量為500立方公尺，而被上訴人調查地下是否有結構物後，雖於102年10月25日判定合格並通知上訴人自102年10月30日起進行第一期水道維護，然與原訂之驗收期日已過33日曆天，前期已浚深之水道受天候海流等自然力之影響高程已變化提高，水道維護前清淤區測量結果增加回淤數量約33,210.72立方公尺的淤泥，多次公文往返後，最後未變更水道維護高程EL-5.5之標準，且被上訴人遲誤判定上開回淤量33,210.72立方公尺之責任歸屬，致伊遲延申請驗收，又累增多日之回淤量，最終造成伊永遠無法趕上預期進度而未達成契約約定之清淤量，此均非伊訂約時所得預見，且為一般同類工程均無之事件，顯不符契約公平及風險分配原則，應有情事變更原則之適用，免除伊之違約責任云云。本院查：
①「本廠水域年淤積高度平均約1.2m，進水口區平均月
淤積量約15,000立方公尺」，系爭特定條款第7條第1項第5款約定有明文（見原審卷第106頁），依其文義解釋應僅係就被上訴人廠區水域大約淤積量之陳述而已，非兩造間就上訴人每日應清淤量為500立方公尺之約定。此由同條項第10款另約定「本作清淤量已包含施工期間（乙方完成清淤前測量至完成「完工會測」且成果顯示符合設計要求）之回淤量（含本廠設備泵取海水所造成淤積及非清淤區淤泥等），淤泥回流造成清淤深度不足，乙方仍應負責清理」（見原審卷第107頁），亦即施工期間之回淤量、被上訴人設備泵取海水所造成淤積，以及非清淤區淤泥等回流造成清淤深度不足，均屬上訴人應清淤之範圍自明，是上訴人主張其每日應清淤數量僅500立方公尺，尚有誤會，合先敘明。
②「工地勘察與招標文件釋疑及補充說明：㈠為估價正
確，投標廠商應詳細研閱招標文件，並得赴工地勘察，如需入山證時，應由投標廠商自行辦理。其所提出之投標書，將視為業已取得了解履約所需之全部必要資料，並詳細瞭解工地現況及對本公司所提供之現場數據，皆已確實瞭解，對施工之工程與所用材料之性質、品質及數量均已認清，且對可能影響施工之有關天然災害及意外情況已有所認知及準備。投標前，應先瞭解下列情況並完成該等資料之檢查與審核：…⒐可能影響投標之其他一切特殊情況、災害、意外事故及環境變化。投標廠商若草率勘察工地，或未能或拒絕勘察工地，以致不能瞭解招標文件之內容及上述各注意事項時，不得藉詞推卸其應適當估計工程費用之責任。亦不得因未瞭解招標文件之內容，或未熟悉工地之特性，而請求補償。工地勘察費用由投標廠商自行負擔」，系爭工程投標須知第10條第1項第9款、第2項、第31條第1項分別約定有明文（見原審卷第28頁反面、第29頁）。據此可知，上訴人於投標前得赴工地勘察，且海底有地下埋藏結構物乃一般常識，上訴人對於系爭工程水域可能發現地下埋藏結構物之情事，應非不可預知，而發現地下埋藏結構物，是否影響工程之進度及成果，需費時進行判斷以釐清責任歸屬，且被上訴人未變更水道維護高程EL-5.5之查驗標準前，上訴人仍應依原約定履行，此均為必然之理，又被上訴人雖未變更查驗標準，但已將調查時上訴人待工期間所造成之淤積量未計入上訴人之責任範圍，均如前述，則被上訴人遲於103年7月15日始判定扣除該回淤量33,210.72立方公尺之責任歸屬，要與上訴人之違約責任無關。另，被上訴人事後未變更查驗標準，此係當事人於契約成立「後」，就原約定內容是否達成契約變更合意之問題，要與「非當時所得預料，依其原有效果顯失公平」之情事變更有間。況，上訴人經扣減該回淤量33,210.72立方公尺，於102年11月29日未清除之淤積量為5,681.15立方公尺，於102年12月23日未清除之淤積量為15,503.56立方公尺，於103年1月24日未清除之淤積量為10,006.45立方公尺，亦如前述，此外，上訴人又未舉證證明其如知悉該回淤量33,210.72立方公尺得予扣除，即可達成契約約定清淤量之事實，則其主張本件有情事變更原則之適用，應免除其違約責任云云，不可採信。
⒌上訴人又主張：伊未達成第一期水道維護之清淤標準，其
違約金之計算基準，應扣除已分段完工使用或移交部分之金額23,592,216元，或以本期水道維護工程款2,028,114元計罰，且被上訴人遲誤判定責任歸屬、未變更查驗標準等行為，已造成上訴人無法請領之工程款約4,539,688元，如再處以5,112,000元之違約金（見本院卷第201頁），顯屬過高，請予酌減。本院查，本件工程「不能在規定期限內竣工，應依特定條款第13條規定繳納損害賠償總額預定性逾期違約金…」，系爭勞務採購投標需知第5條約定有明文（見原審卷第26頁）。是此部分之違約金應屬損害賠償總額預定性之違約金。次查，兩造就此部分之罰則，約定「逾期罰金係數：每逾期一日曆天之罰款，依承攬金額（未稅）×0.5%計罰」，且系爭工程之發包緣由為「進水口內原浚深區水深為EL-8.5m，經長期累積之淤積現況水深僅約EL－2.0m～EL－5.0m影響取水能力。進水口海水潮位約EL+2m～EL－2.6m潮差達4.5m以上，於低潮位期間抽水機連續抽水，曾發生進水口乾池現象影響發電機運轉，故規劃本案進行清淤『及』水道維護工作」（見原審卷第105頁），且由被上訴人「本廠水域年淤積高度平均約
1.2m，進水口區平均月淤積量約15,000立方公尺」（見原審卷第106頁）等情以觀，本件清淤與水道維護之工程雖可分別查驗，但其功能及效果不可分離，一但水道維護不力，將造成清淤完全失效之結果，是此部分計罰之承攬金額，自應以系爭工程之總金額計算，惟慮及上訴人已完成清淤部分之工作，以及被上訴人所生之損害等客觀事實觀之，被上訴人就此部分課以高達5,112,000元之違約金確屬過高，爰依上訴人聲請，酌減此部分違約金為相當於本期之工程款2,028,114元為當。
㈣據上，上訴人主張被上訴人短付營造綜合保險費4,438,702
元；被上訴人不得自其工程款中扣減未達約定深度120萬元，均不可採信。上訴人主張被上不得自其工程款中扣除關於第一期水道維護工程逾期罰款違約金5,112,000元，雖不可採信，但該違約金額過高，上訴人請求酌減，於2,028,114元之範圍內，應可採信，逾此，不可採信。
六、綜上所述，上訴人依承攬契約及不當得利之法律關係，請求被上訴人給付2,028,114之元，及自起訴狀繕本送達之翌日即104年11月10日（於104年11月9日送達被上訴人-見原審卷第66頁之送達證書）起，至清償日止，按年息百分之5計算之利息部分，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。
至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。又上訴人勝訴部分，兩造均陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國106年3月23日
民事第二十庭
審判長法官陳雅玲
法官吳燁山法官林俊廷正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國106年3月23日
書記官潘大鵬附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。