臺灣臺北地方法院89年度簡上字第355號刑事判決

裁判字號：臺灣臺北地方法院89年簡上字第355號刑事判決

裁判日期：民國89年12月28日

裁判案由：證券交易法等

臺灣臺北地方法院刑事判決八十九年度簡上字第三五五號
上訴人台灣台北地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人姚文勝被告乙○○選任辯護人 汪倩英 右上訴人因被告違反證券交易法等案件，不服本院八十九年度簡字第七五八號，中華民國八十九年九月四日第一審判決（起訴案號︰八十八年度偵字第二五一五０號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭判決如左︰
主文原判決撤銷。
甲○○違反非證券商不得經營證券業務之規定，科罰金壹拾萬元，如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算。
乙○○違反非證券商不得經營證券業務之規定，科罰金陸萬元，如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算。
事實
一、甲○○係未申請核准設立之摩根資訊公司（設址台北縣新店市○○路○○○巷○○號六樓）之負責人，基於居間買賣未上市、上櫃公司股票賺取差價及手續費（千分之五至百分之一不等）之犯意，明知未經設立登記不得以公司名義經營業務，亦明知非證券商不得經營證券業務，竟自民國八十八年四月十二日起至同月廿三日止，以「摩根資訊」名義及（00）00000000電話，在有線電視第四台股票頻道刊登未上市、上櫃公司股票買賣之廣告；其間並仲介 張宗瀛 、王惠芬等人所有停止交易之國揚實業股份有限公司（下稱國揚公司）股票，出售予林庚聲十千股、 蔡慧滿 十千股、 宋以芬 二十千股、 陳世傑 七十千股及洪麗花二百二十千股。
二、乙○○係未申請核准設立之順益股訊公司（設址台北市○○○路○段○○○巷○○弄○○號七樓）之負責人，基於居間買賣未上市、上櫃公司股票賺取差價及手續費之犯意，明知未經設立登記不得以公司名義經營業務，亦明知非證券商不得經營證券業務，竟自八十八年三月間起，以「順益股訊」名義及（00）00000000、（00）0000000、（00）0000000電話刊登於財訊快報作為窗口，招徠不特定人下單買賣；其間將其向盤商 張家瀛 以每股新台幣（下同）四．五元價格，買進之五十千股國揚股票（起訴書誤載為國揭公司），在尚未過戶前，即以五元之價格轉售給 陳瑪芳 ，從中賺取每股０．五元之差價。
三、案經台北市政府警察局移送台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、右揭犯罪事實，業據被告甲○○、乙○○於本院審理時供承不諱，核與證人張家瀛、 王蕙芬 、陳瑪芳於警訊時及檢察官偵訊中證述之情節相符；此外，並有未上市股交易成交單、財政部證券暨期貨管理委員會函、收據、股票、保證書、申請書等影本附卷可稽；按「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據」「被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。」刑事訴訟法第一百五十六條第一項、第二項分別定有明文；本院依（一）證人張家瀛、王蕙芬、陳瑪芳於警訊時及檢察官偵訊中之證述；（二）卷附未上市股交易成交單、財政部證券暨期貨管理委員會函、收據、股票、保證書、申請書等補強證據，足資擔保被告甲○○、乙○○於本院審理時就前開犯罪事實所為之任意性自白具有相當程度之真實性，而使得本院確信被告甲○○、乙○○前述自白之犯罪事實確屬真實；事證明確，被告甲○○、乙○○違反証券交易法等之犯行，洵堪認定。另被告甲○○之辯護人姚文勝律師雖抗辯：本件檢察官不得上訴；然查被告二人並無向檢察官表示願受科刑範圍或願意接受緩刑之宣告，檢察官自不受刑事訴訟法第四百五十五條之一第二項不得上訴之拘束，併予指明。
二、被告二人所犯罪名、罪責形態及其刑之酌科：按證券交易法於八十九年七月十九日修正公布實施，而違反非證券商，不得經營證券業務之規定者，修正前證券交易法第一百七十五條規定處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科十五萬元以下罰金；而依修正後證券交易法第一百七十五條規定處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣一百八十萬元以下罰金；經比較新舊法規定，以修正前證券交易法第一百七十五條規定有利於被告；依刑法第二條第一項但書規定，應優先適用。按未經設立登記不得以公司名義經營業務，非證券商，不得經營證券業務證券，公司法第十九條第一項、證券交易法第四十四第一項分別定有明文。被告甲○○、乙○○分別係未申請核准設立摩根資訊公司及順益股訊公司之負責人，非法從事證券商業務，核被告二人所為，均係違反證券交易法第四十四條第一項、公司法第十九條第一項之規定，應依修正前證券交易法第一百七十五條及公司法第十九條第二項規定處斷。渠等所犯上開二罪，有方法、結果之牽連關係，應從一重之修正前證券交易法第一百七十五條之規定處斷。爰分別審酌被告二人違反國家企業體系之經營秩序、時間長短及犯罪動機、目的、手段、所生之危害及被告品行、知識程度、犯後之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易服勞役之折算標準，以示懲惕。
三、撤銷改判之理由：原判決依前開罪名對被告予以論罪科刑，固非無見；惟證券交易法於八十九年七月十九日業已修正公布實施，原審未及審究，尚有不當；另被告二人非證券商經營證券業務，因業務行為本身含多次行為，本質上不構成連續犯，原審以連續犯論，亦欠妥當；再原審均科被告二人罰金十萬元，惟其易服勞役，未諭知以罰金總額與陸個月之日數比例折算，亦有誤會。上訴人上訴意旨就此雖未一併指摘，惟原判決既有可議，自應由本院合議庭，將原判決撤銷改判，以期適法。
據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十五條之一第一項、第三項、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，修正前證券交易法第一百七十五條，公司法第十九條第二項，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第五十五條、第四十二條第三項，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官林秀濤到庭執行職務中華民國八十九年十二月廿八日
臺灣臺北地方法院刑事第六庭審判長法官劉慧芬
法官蔡如琪法官梁耀鑌右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官梁淑時中華民國八十九年十二月二十八日附錄本案論罪科刑法條全文證券交易法第一百七十五條違反第十八條第一項、第二十二條、第四十三條第一項、第四十三條之一第二項、第四十四條第一項至第三項、第六十條第一項、第六十二條第一項、第九十三條、第九十六條至第九十八條、第一百十六條、第一百二十條、第一百五十七條之一第一項或第一百六十條之規定者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科十五萬元以下罰金。
公司法第十九條未經設立登記，不得以公司名義經營業務或為其他法律行為。
違反前項規定者，行為人各處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科五萬元以下罰金，並自負其責；行為人有二人以上者，連帶負責，並由主管機關禁止其使用公司名稱。