裁判字號：臺灣高等法院104年上訴字第2844號刑事判決
裁判日期：民國104年12月24日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決104年度上訴字第2844號上訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告劉志華上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院104年度審訴字第299號，中華民國104年10月8日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署104年度毒偵字第749號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、劉志華前於民國89年間，因施用毒品案件，經臺灣苗栗地方法院（下稱苗栗地院）裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，該院乃以89年度少調字第360、378號裁定不付審理確定；又因施用毒品案件，經該院裁定送觀察、勒戒後，因有繼續施用毒品傾向，復由該院以89年度少調字第493號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經裁定停止戒治，於90年6月13日釋放出所，迄90年11月2日保護管束期滿未經撤銷停止戒治，視為戒治完畢；再因施用毒品案件，經苗栗地院以90年度少調字第447號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經裁定停止戒治，91年5月31日釋放出所，迄91年11月22日保護管束期滿未經撤銷停止戒治，視為戒治完畢，該次施用毒品犯行，並經起訴由苗栗地院以94年度少訴更字第1號判決判處有期徒刑4月確定；另因用毒品案件，經苗栗地院以92年度毒聲字第396、590號裁定令入戒治處所，93年1月9日因法律修正釋放出所，該次施用毒品犯行並經起訴，由苗栗地院以92年度訴字第188號判決判處有期徒刑8月確定；10
0年間，因搶奪、公共危險及違反毒品危害防制條例等案件，由苗栗地院以100年度訴字第271號、第445號判決分別判處有期徒刑1年4月及7月、9月確定，嗣經苗栗地院以101年度聲字第474號裁定應執行有期徒刑2年3月確定，102年6月29日縮短刑期執行完畢；詎劉志華仍未知所戒慎，猶基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於104年4月5日中午12時許，在其苗栗縣○○鎮○○街○○號住處內，以將海洛因摻水置入針筒後，注射至左手臂血管之方式，施用第一級毒品海洛因1次，嗣於104年4月6日晚間11時許，行經臺北市○○區○○○路與南京西路口，因另案通緝為警緝獲，當場並扣得其所有，內中沾附有第一級毒品海洛因成分液體之注射針筒1支（驗餘淨重0.1990公克），因悉上情。
二、案經臺北市政府警察局大同分局移送臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第2項亦有明文。本件當事人對於本判決下列所引用之供述證據之證據能力，於本院審理時均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，認均具有證據能力。又本院下列所引用非供述證據（卷內之文書、物證）之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且當事人於本院亦均未主張排除其證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭非供述證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠、訊據被告對其在上揭時間、地點施用第一級毒品海洛因之事實，於警詢、偵查、原審及本院審理中自白不諱，又其為警緝獲後，同意接受員警採尿，其尿液檢體經警送請台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以氣相層析質譜儀法複驗結果，呈嗎啡及可待因陽性反應，亦有該公司104年4月16日出具之濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：077828號）暨所附鑑定人結文、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單在卷可稽（偵卷第96至98頁）；而被告為警查獲時，所扣得內含白色微黃透明液體之針筒1支，經鑑驗結果，其內確沾附有第一級毒品海洛因成分，驗餘淨重0.1990公克，亦有交通部民用航空局航空醫務中心104年4月21日航藥鑑字第000000
0號毒品鑑定書附於偵查卷可稽（偵卷第99頁），足認被告前揭自白與事實相符，可以採信。
㈡、按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（參照最高法院97年度第5次刑事庭會議決議）。查被告有如犯罪事實欄所載施用毒品經觀察勒戒、強制戒治及判刑之情形，有本院被告前案紀錄表在卷可參，是以，被告本件施用毒品行為之時間，雖距其初次因施用毒品經送觀察、勒戒釋放後已逾5年，然被告既於初次觀察、勒戒後之5年內，即又二犯施用毒品之罪，經依法追訴處罰，則本次被告復施用毒品，即與「5年後再犯」之情形有別，自應依法論科；綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定。
二、論罪
㈠、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，其施用前、後持有海洛因之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡、被告有如事實欄所示之科刑及執行情形，有上開前案紀錄可考，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
三、駁回上訴之理由
㈠、原審經詳細調查及審理後，基於以上相同認定，因依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項等規定，並審酌被告屢因施用毒品，經觀察勒戒、強制戒治甚至數度判處罪刑，仍不知悛悔，猶繼續施用毒品，不僅足認其毒癮甚深，一般保安處分已難收成效，而有科處刑罰，以資警惕之必要，無形中且浪費國家為此支出之司法、醫療等資源，原不宜輕縱，惟念施用毒品究係自戕性之犯罪，本質上並未直接危害他人，而現實上被告亦查無因施用毒品失控，致有損他人生命、身體或財產，或造成是項危險之行為，另考量被告犯後坦承犯行，態度尚稱良好，暨其年齡智識、生活經驗及其他一切情狀，量處有期徒刑10月，並說明扣案之針筒1支，其上沾附有第一級毒品海洛因成分液體，且難以完全析離，故不問屬何人所有，應一併依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之。經核其認事用法，均無不合，量刑亦稱允當，應予維持。
㈡、檢察官上訴意旨略以：依被告前案紀錄表所示，可知被告前曾因多次施用第一級毒品，分別經臺灣桃園地方法院以94年度訴字第1306號判處有期徒刑9月，臺灣苗栗地方法院以94年度少訴更字第1號判處有期徒刑4月、92年度訴字第188號判處有期徒刑8月、97年度訴字第84號判處有期徒徒刑9月、9月、100年度訴字第445號判處有期徒刑9月、103年度訴字第508號判處有期徒刑10月在案。是被告於犯本案之前，既已有7次因施用第一級毒品而經法院科處罪刑之紀錄，顯見被告施用毒品之積習難改，兼以本件被告為累犯，依法應加重其刑，原審判決仍僅量處有期徒刑10月之刑度，相較前案紀錄而言，量刑顯然過輕，亦與比例原則、平等原則、罪刑相當原則有違，且難收矯治之效；為此，爰依法提起上訴，請求將原判決撤銷，改判處被告有期徒刑11月等語。惟：
⑴、按刑之量定，應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，
尤應注意犯罪之動機、目的、犯罪時所受之刺激、犯罪之手段、犯罪行為人之生活狀況、品行、智識程度、犯罪行為人與被害人之關係、犯罪行為人違反義務之程度、犯罪所生之危險或損害，及犯罪後之態度，刑法第57條定有明文；是法官於有罪判決中，究應如何量處罪刑，為實體法賦予審理法官刑罰之裁量權事項，法官行使此項裁量權，自得依據個案情節，參酌上開刑法第57條所定各款犯罪情狀之規定，於法定刑度範圍內，基於合義務性之裁量，量處被告罪刑。質言之，法官為此量刑之裁量權時，除不得逾越法定刑或法定要件外，尚應符合法規範之體系及目的，遵守一般有效之經驗及論理法則等法律原則，亦即應兼顧裁量之外部及內部性，如非顯然有裁量逾越或裁量濫用之違法情事，自不得任意指摘為違法。而在審酌刑度時，各量刑因子相互交錯、影響，應為整體考量，至個案之犯罪情節（如被告有無自白、造成危害程度等），因時空背景迥異，嚴重程度本不相同，自無所謂犯相同種類之罪，其嗣後所犯之刑度必重於前案。
⑵、檢察官固以本件被告係累犯，且前有七次施用第一級毒品之
紀錄為由，認原審判決未論以較前案為重之刑度，顯屬量刑過輕云云，然施用毒品者具有相當程度之生理成癮性及心理依賴性，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，宜側重適當之醫學治療及心理矯治，尚非一味加重其刑，況新修正刑法已採一罪一罰，對於施用毒品者，每次施用毒品之犯行，均分別處罰而予制裁，亦無必然逐次加重被告刑罰之必要，而刑之量定係以被告之責任為基礎，依個案之具體事證，並依刑法第57條各款情形而為審酌，茲觀諸原審判決事實及理由欄所載，原審於量刑時顯已就本件被告係累犯、前有多次因施用毒品犯行經法院判處罪刑之前案紀錄，暨犯罪所生危害、犯後態度、年齡智識、生活經驗及其他一切情狀予以審酌，其量刑既未逾越該罪法定刑之範圍，亦無顯然失輕而違背罪刑相當原則之情形，尚難指為違法不當，檢察官僅以刑度未較前案為重，遽指原審量刑不當，其上訴並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官羅松芳到庭執行職務。
中華民國104年12月24日
刑事第九庭審判長法官鄭水銓
法官劉方慈法官陳明偉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官洪宛渝中華民國104年12月24日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。