裁判字號：臺灣宜蘭地方法院103年訴字第368號民事判決
裁判日期：民國103年12月31日
裁判案由： 塗銷 抵押權登記等
臺灣宜蘭地方法院民事判決103年度訴字第368號原告 陳旺昌 被告 吳義福 （原名 吳金龍 ）
徐蘭英 上列當事人間塗銷抵押權登記等事件，本院於民國103年12月18日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認被告間就坐落宜蘭縣○○鄉○○段○○○○號土地應有部分二分之一，於民國九十九年八月三十日所設定登記之普通抵押權所擔保之債權本金、利息、遲延利息及違約金均不存在。
被告徐蘭英應將前項所示之抵押權設定登記予以塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣伍萬陸仟伍佰參拾玖元由被告負擔。
事實及理由
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言。最高法院52年台上字第1240號著有判例，可資參照。本件原告主張其為被告吳義福之債權人，欲強制執行被告吳義福名下唯一之財產即坐落宜蘭縣○○鄉○○段○○○○號土地應有部分2分之1（下稱系爭土地）時，因被告間就系爭土地於民國99年8月30日以金錢消費借貸為由，而設定1,000萬元之普通抵押權登記（下稱系爭抵押權登記），致原告無法獲償，原告認為系爭抵押權登記所擔保之債權不存在，被告則主張系爭抵押權登記所擔保之債權確實存在而發生爭執，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險顯得以本件確認判決除去之，則原告提起本件確認之訴，即有確認之法律上利益，應予准許。又原告原聲請供擔保後准予假執行，被告亦聲請供擔保後得免為假執行，然本件原告第1項訴之聲明為確認之訴，性質上並無強制執行之問題，第2項訴之聲明依照強制執行法第130條第1項規定，亦無需經由強制執行程序為之，是本件顯無聲請假執行之必要，兩造亦已分別撤回上開聲請，合先敘明。
二、原告起訴主張：原告對被告吳義福有新臺幣（下同）230萬元之本票債權存在，並已取得鈞院102年度司票字第329號本票裁定確定之執行名義（下稱系爭執行名義），惟原告向鈞院聲請強制執行，由鈞院103年度司執字第9512號執行事件受理（下稱系爭執行事件），發現被告吳義福名下唯一之財產即系爭土地，已遭其母親即被告徐蘭英設定系爭抵押權登記。系爭土地經鈞院執行處鑑價後，認為無法清償系爭抵押權登記，無拍賣實益，致原告無法執行受償。然被告間為母子關係，是否確有系爭抵押權登記所擔保之債權存在，顯屬可疑，甚至系爭抵押權登記之本身均屬通謀虛偽意思表示，此應由被告就此積極事實負舉證之責任，爰依法訴請確認系爭抵押權登記所擔保之債權不存在，而依據民法第307條規定，抵押權為從屬擔保物權，應從屬於債權而存在，如被告間並無系爭抵押權登記所擔保之債權存在，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權登記即失所附麗，原告為被告吳義福之債權人，因被告吳義福怠於行使權利，原告依據民法第242條規定，代位行使民法第767條規定之物上請求權之法律關係，請求被告徐蘭英應將系爭抵押權登記予以塗銷等語。並聲明：（一）確認被告間就系爭土地所設定之系爭抵押權登記所擔保之債權本金、利息、遲延利息及違約金均不存在；（二）被告應將系爭抵押權登記予以塗銷。
三、被告則以：被告間為母子關係，被告吳義福因好賭而積欠賭債等對外債務，自97年起即陸續向被告徐蘭英借貸，用以償還被告吳義福對外之債務，被告吳義福並簽發借據、本票交付被告徐蘭英收執以為證明，系爭抵押權登記所擔保之債權確實存在。且系爭抵押權登記之日期為99年8月30日，被告吳義福則係於102年間始向原告借貸，系爭抵押權登記早於原告對被告吳義福之債權，並非向原告借貸後始虛偽設定系爭抵押權登記等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
四、原告主張被告間為母子關係，原告對被告吳義福有本票債權
230萬元存在，取得系爭執行名義後聲請對被告吳義福所有之系爭土地為強制執行，經系爭執行事件受理後，因被告間就系爭土地已辦理系爭抵押權登記，經本院執行處鑑價後通知原告拍賣無實益之事實，此有原告提出系爭土地之登記謄本、系爭執行名義及確定證明書影本與系爭執行事件之本院通知函影本各乙份為證，並有宜蘭縣羅東地政事務所103年11月26日羅地登字第0000000000號函檢送之系爭抵押權登記之相關申請資料附卷可稽，復經本院調閱系爭執行名義及系爭執行事件之卷宗審核屬實，被告對此亦無爭執，堪信屬實。
五、得心證之理由：
(一)按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條第1項前段定有明文。而提起消極確認之訴，按照舉證責任分配之原則，應由主張積極事實存在之人負舉證之責。最高法院28年上字第11號著有判例，可資參照。原告主張被告間為母子關係，被告間就系爭抵押權登記所擔保之債權不存在，為消極確認之訴，參照前述說明，自應由被告就系爭抵押權登記所擔保之債權存在之積極事實，負舉證之責任，先予敘明。
(二)經查，被告徐蘭英雖提出被告吳義福簽發金額各為200萬元，共計600萬元之借據及本票影本各3紙為證，然依據民法第474條第1項規定，稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。被告均當庭自承並無證據資料可資證明確有交付借貸之金錢等語，難以認定被告間確有消費借貸契約成立之事實。且被告吳義福陳稱已向被告徐蘭英借貸超過1,000萬元以上云云，被告徐蘭英卻陳稱係借貸被告吳義福600萬元云云，被告間對於借貸之金錢額度，陳述互核不符，已難採信，況系爭抵押權為普通抵押權之性質，系爭抵押權登記擔保之金額為1,000萬元，惟被告徐蘭英陳述之金額及所提出之前述證據資料卻僅有600萬元，亦有未合。又被告徐蘭英為被告吳義福之母親，如被告辯稱當初係為了解決被告吳義福積欠對外之債務而為借貸乙節屬實，被告徐蘭英在明知被告吳義福已無力清償債務而亟需用錢之情事下，卻又在借據上約定要收取利息3萬元或8萬元不等，顯然有違社會之常情，被告復未提出其他證據資料以實其說，是被告主張系爭抵押權登記所擔保之債權確實存在云云，要無可採。至原告雖係於102年間始取得系爭執行名義，而晚於被告間就系爭土地於99年間已辦理系爭抵押權登記，然被告吳義福之財產為其一切債務之總擔保，系爭抵押權登記既無所擔保之債權存在，則原告基於債權人之身分，仍得訴請確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，以利追償，不因其取得執行名義在系爭抵押權登記之後而有受影響，是被告雖辯稱系爭抵押權登記在原告取得對被告吳義福債權之前等語，亦無從為有利於被告之認定。
(三)按抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院83年度台上字第1055號、84年度台上字第
167號判決均同此見解，可供參照）。又按，訴請塗銷抵押權，僅得對抵押權人為之，抵押人並無塗銷之權能（最高法院83年度台上字第1055號判決意旨參照）。查被告間就系爭土地並無系爭抵押權所擔保之債權存在乙節，已如前述，則被告吳義福依法得依據民法第767條規定之物上請求權法律關係，訴請被告徐蘭英塗銷系爭抵押權登記。又因被告吳義福怠於行使上開權利，原告為被告吳義福之債權人，自得依照民法第242條規定，代位行使被告吳義福依照民法第767條規定之物上請求權法律關係，而請求被告徐蘭英塗銷系爭抵押權登記。至被告吳義福為抵押人，參照前述說明，並無塗銷抵押權之權能，則原告同時請求被告吳義福塗銷系爭抵押權登記之部分，應予駁回。
六、綜上所述，原告訴請確認被告間就系爭土地之系爭抵押權登記所擔保之債權本金、利息、遲延利息及違約金均不存在，並依民法第242條規定，代位行使被告吳義福依照民法第76
7條規定之物上請求權法律關係，而請求被告徐蘭英塗銷系爭抵押權登記，均屬有理由，應予准許。原告請求被告吳義福塗銷系爭抵押權登記之部分，則屬無理由，應予駁回。本件訴訟費用，僅有第一審之裁判費56,539元，原告對被告吳義福請求塗銷系爭抵押權登記之訴，雖經駁回，然此係原告錯誤之聲明所致，本院認為本件訴訟費用全部仍應由敗訴之被告負擔，始屬公允。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中華民國103年12月31日
臺灣宜蘭地方法院民事庭
法官林俊廷正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年12月31日
書記官陳蒼仁