最高法院95年度台上字第801號刑事判決

裁判字號：最高法院95年台上字第801號刑事判決

裁判日期：民國95年02月16日

裁判案由：貪污

最高法院刑事判決九十五年度台上字第八○一號
上訴人甲○○
16號選任辯護人 邱創舜 律師上列上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年八月二十四日第二審更審判決（九十二年度重上更㈤字第二一○號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十五年度偵字第一二○三九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、原判決主文認定上訴人犯依據法令從事公務之人員，對於非主管之事務，利用職權圖利罪，竟於理由欄內謂「被告（上訴人）與 林哲雄 、 李炳松 期約，是要由林哲雄、李炳松給付二百萬元（新台幣，下同）」、「足認林哲雄、李炳松與被告（上訴人）期約是要被告在代表會運作」、「李炳松、林哲雄等人行賄之目的，乃在……」，由上開理由說明，原審以李炳松、林哲雄之目的在行賄，而上訴人亦有期約行為與圖利罪之構成要件，均有不符，原判決主文與理由顯然矛盾，而有判決理由矛盾之違法。㈡、原判決認定上訴人於民國八十四年七月二十八日商請不知上情之代表 林仁發 在會議中提出回復大林橋至南埔橋（即雍伯橋）段河川內原狀，剷平河床凸起處，及提出疏濬示範區之構想，並議決請鄉公所採納，其意是要鄉公所先同意其他廠商復工，並據此示範區模式取得鄉民認同後，逐步達成使實久企業有限公司（下稱實久公司）分段陸續復工等目的等情。其所憑之證據為李炳松在原審之證言，惟依李炳松於原審第三次更審中之供述， 渠等 行賄目的是要把九堆砂石載運去三峽賣。是李炳松、林哲雄以行為表現於外之意思係要將已採取之砂石運走，則李炳松於原審證稱：「但心理是希望能夠繼續挖，因為挖的愈多賺的愈多」等語，僅係其內心之意思，尚未表現於行為，自不應為法律評價之客體，原審認定之事實與所採證據不相符合，有判決理由矛盾之違法。㈢、上訴人於到案之初，即向法務部調查局台北市調查處（下稱台北市調查處）表明當時曾告訴林哲雄不可能幫他向承辦人及鄉公所說項，不可能藉機索賄，經三次拒絕，但林哲雄仍將錢塞給上訴人，隨即駕車離去，上訴人曾打電話給林哲雄，但一直沒有聯絡上，同年六月間林哲雄、李炳松又找上訴人談載運砂石之事，當時上訴人曾表示要還錢，但對方不要等語。證人 錢日祥 於第一審及原審證述曾受上訴人之託，多次打電話給林哲雄前來上訴人住宅取回款項未果；故上訴人始以存證信函催促李炳松限於函到三日內前來取回款項，李炳松坦承收到該存證信函，雖否認上訴人曾託錢日祥打電話催其取回款項，但其對上訴人不懷好意，供詞難免偏頗。而李炳松與上訴人之談話錄音中，上訴人所言真意，係指上訴人以代表會主席身分主持鄉民代表會，討論大林橋一段疏濬問題，因多數代表反對，提案未能通過，代表會主席在該案並無任何影響力，以此比擬林哲雄、李炳松請託案件上訴人同樣不具實質影響力，故一直未對渠等之要求承諾，也未依渠等之意將款項轉發他人，只想將款項退回，倘上訴人確有圖利自己之不法犯意，則該款應早被用盡，何致擺放五個月分文未少？足證上訴人確欲退款，主觀上自始欠缺圖得不法利益之意思。原審就此有利上訴人之證據未予採取，又未說明理由，有判決不備理由之違法。㈣、上訴人係因林哲雄以強塞方式不得已而留下該款項，且林哲雄避不見面，不論上訴人以電話聯絡或委請錢日祥轉達，林哲雄均拒絕取回。上訴人因不諳法律，恐將林哲雄要求向鄉長說項清運砂石而強塞款項之事陳報政風或檢警單位，導致渠等觸法及連帶該款項被沒收，而招惹渠等為不利上訴人身家性命之行為，此經上訴人在法務部調查局新竹縣調查站（下稱新竹縣調查站）、偵查中及原審第一次更審時供述綦詳，可見上訴人確係基於自身安全之考量，不敢提出檢舉，自不能以上訴人未能馬上退回款項，即認有貪污之犯行。原審對此有利上訴人之證據，未予採取，復未說明理由，同有違誤。林哲雄在台北市調查處陳稱上訴人可代表鄉長全權處理一節，固非實在，但其與李炳松欲透過上訴人行賄鄉長之意圖已極明顯；北埔鄉鄉長 陳正順 在台北市調查處陳稱林哲雄曾要求其幫忙，但其告以有關疏濬工程縣政府來文明示由縣政府統籌辦理，鄉公所已無權力等語，可見能否准予實久公司恢復大坪溪疏濬工程之施工，已非鄉長陳正順之職權，李炳松、林哲雄縱欲以金錢行賄，亦無法買通陳正順，使之准予實久公司恢復施工，實久公司所欲踐履賄求對象之特定行為實際上並不存在，但李炳松、林哲雄誤以陳正順有准許實久公司恢復施工之權，欲直接行賄陳正順未果，乃思透過上訴人代轉賄款，此為上訴人收受渠等一百五十萬元之原因，上訴人只是渠等用以行賄陳正順之工具，行賄主體之李炳松、林哲雄既不構成犯罪，上訴人收受渠等欲代轉之一百五十萬元，自無成立圖利罪或其他罪責餘地。原審就此有利上訴人且與待證事實有重大關係之證據，未予採取又未說明理由，有判決不載理由之違法。㈤、上訴人在台北市調查處初次詢問時曾稱林哲雄等要求其向陳正順說項遭拒，在離去時突塞給上訴人一百五十萬元，經三次拒絕，林哲雄仍強塞予上訴人隨即駕車離去，其未依約將賄款轉交相關人員而自行保管，林哲雄等在八十五年一月至上訴人住處並秘密錄音，其間上訴人曾表示欲將該筆賄款返還，但其後錄音內容卻無該段對話，林哲雄在原審第四次更審中亦供稱上訴人有打電話要其將錢拿回去，拿錢給上訴人當時，上訴人有說錢不要放他那裡等語，參諸李炳松等於八十五年一月與上訴人商談並暗中錄音時，上訴人有退款之表示，則上訴人無收受該款項之意思，應無疑義，原審未予採納，亦未說明理由，同有違法。又上訴人聲請傳喚李炳松、林哲雄同時出庭作證，以便交互詰問，渠等雖先後到場，但未同時出庭，故未能進行交互詰問，致上訴人喪失應有之權益，原審有調查未盡之違法云云。
惟查：原判決綜核上訴人於台北市調查處詢問及檢察官偵查中自承於八十四年六月在其住處收受林哲雄、李炳松交付之一百五十萬元，迄八十五年十一月二十八日始帶同調查人員在其租屋處取出該一百五十萬元；林哲雄在台北市調查處詢問，林哲雄、李炳松在檢察官偵查中、第一審、原審更審前及第一次至第三次更審時 供稱渠 等先後於八十四年六月八日晚上、同月十三日晚上至上訴人住處，與之期約二百萬元，請上訴人在代表會運作協助實久公司復工等事項，並分二次致送共一百五十萬元；暨陳正順、彭作仁在檢察官偵查中之證詞，卷附實久公司陳情書、北埔鄉民代表會第十五屆第五次及第六次臨時會提案決議書影本、北埔鄉民陳情書、北埔鄉公所函多件、北埔鄉民代表會函、南埔村村長等陳情書、存證信函、大坪溪河床四件工程合約書影本、大坪溪深壢橋下游疏濬等四件工程協調會紀錄、實久公司陳情書、北埔鄉民代表會第十五屆第一次至第九次臨時會議事錄各一冊，扣案之一百五十萬元及包紮所用紙紮十五張等證據，並參酌全案其餘卷證資料，本於事實審法院職權之推理作用，認定上訴人為北埔鄉民代表會主席，確有收受林哲雄、李炳松交付之賄賂一百五十萬元之犯行，因而撤銷第一審之判決，改判論處上訴人依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為收受賄賂罪刑（處有期徒刑三年七月，褫奪公權三年），已詳細說明其理由。對於上訴人辯稱：送錢當時伊曾拒絕過，係李炳松強行放置後急速離開，伊亦親自打電話或託友人錢日祥要李炳松等人將一百五十元萬元取回，是對方拖延及執意不肯拿回去，伊實無收受賄賂之犯意，且該一百五十萬元係李炳松一次送來，並非分二次送來；暨證人錢日祥證述：上訴人確有委託其與李炳松、林哲雄洽談退款之事云云，均如何之不足採信，亦已於理由中詳加說明及指駁。其採證認事，從形式上觀察，並無違背法令之情形，上訴意旨對原審之論斷，究有何違背經驗法則或論理法則等違法情形，亦未依據卷內資料為具體之指摘。且查：原判決係認定上訴人收受賄賂一百五十萬元，除其主文為上訴人「依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為收受賄賂」之諭知外，理由中亦為相同之論述，非但悉未為上訴人係犯對於非主管之事務，利用職權圖利罪之認定，亦無如上訴意旨㈠指稱原判決第六頁第二、三行，第十一頁第九、十行，第十三頁倒數第二行等內容之記載。上訴意旨指稱原判決逕為圖利之犯罪事實認定及理由論述等部分，即顯非依據卷證資料執為指摘，自非適法之第三審上訴理由。而原判決認定李炳松、林哲雄向上訴人行賄之目的係同意實久公司、國光行復工並能清運前因疏濬時已挖掘之九堆砂石，並非悉以李炳松在原審第四次更審中之供述為唯一論據。原審係綜合上訴人在新竹縣調查站及檢察官偵查中、林哲雄在檢察官偵查中暨李炳松在原審第四次更審時就林哲雄、李炳松向上訴人行賄目的所為之供述，並參諸實久公司於八十四年九月七日向北埔鄉民代表會提出陳情書之主旨所載「請……准予復工」內容及實久公司、國光行標取大坪溪河床四件工程之原先目的等各情為斟酌取捨後而為之論斷（見原判決第九頁第十一列至次頁第十三列），茲上訴意旨對原審此部分綜合前揭證據價值所為之判斷，既亦未依據卷內資料，具體指摘有如何違背法令之情形，徒然斷取原判決論述之部分理由，以李炳松在原審第四次更審中供述「但心理是希望能夠繼續挖，因為挖的愈多賺的愈多」等語，僅係其內心之意思，不應為法律評價之客體，據以指摘原判決有證據上理由矛盾之違法云云，係以自己主觀之說詞，為單純之事實上爭辯，難認係適法之第三審上訴理由。又證據之取捨及證據之證明力如何，由事實審法院依其調查證據所得心證自由判斷；供述證據前後，雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則斟酌其他證據作合理之比較定其取捨，從而供述證據之一部認為真實者予以採取，亦非證據法則所不許。原審既已在判決內說明其就案內所有證據，本於調查所得心證，分別定其取捨而為李炳松、林哲雄在調查機關之詢問、檢察官偵查中、第一審、原審更審前及第一次至第三次更審時供述上訴人先後收受一百萬元、五十萬元時均無推辭行為，嗣後亦無退款之表示等情為可採信，於原審第四次更審時始改稱上訴人曾表示要退錢，有打電話要渠等將錢取回云云，因渠等就何以始終未取回該賄款之供述相互歧異，為無足採納等之理由，此係事實審法院採證認事職權之適法行使，與證據法則自屬無違，亦無判決不載理由之情形。再者，上訴人在原審此次更審中並未聲請傳喚李炳松、林哲雄（見更㈤卷第一一五頁），原審係於九十四年一月十四日裁定再開辯論後，依職權傳喚李炳松、林哲雄以為調查，李炳松、林哲雄雖未同時到庭，惟林哲雄經審判長及受命法官依職權就待證事項為詰問後，審判長請上訴人之辯護人詰問，辯護人陳稱：「沒有問題詰問」（見更㈤卷第一五○頁），上訴人就林哲雄之供證則稱：「沒有意見」（見更㈤卷第一五一頁）；嗣李炳松再經傳喚到場，即由上訴人之辯護人就待證事項對之為反對詰問，而上訴人對李炳松之證述亦供稱：「沒有意見」（見更㈤卷第一七三頁），顯見上訴人及其辯護人之詰問權並不因林哲雄、李炳松未同時到場而受何影響；況卷內並無上訴人主張李炳松、林哲雄未同時到場，不能進行交互詰問，並請求再傳喚李炳松、林哲雄兩人同時到場，以為交互詰問及應再為如何調查之資料，竟於原審判決後，上訴於第三審之法律審時，方指摘原審未命李炳松、林哲雄同時到場，致上訴人未能行交互詰問云云為違背法令，顯非依據卷內資料而為指摘。且原審最後審判期日，審判長於行言詞辯論前，詢以「尚有何證據請求調查及請求交互詰問？」時，上訴人及其辯護人亦均答稱：「沒有」，經記明筆錄在卷（見更㈤卷第一八○頁），則原審未再傳喚李炳松、林哲雄到場為無益之調查，自亦無應於審判期日調查之證據未予調查之違法可言。其餘上訴意旨所執各詞，或係徒憑己意，為單純的事實上爭執，或係對原審認事、採證之職權行使及已為論斷之事項，恣意爭辯，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令，自不足據以辨認原判決已具備違法形式，依首開說明，均難認係適法之第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十五年二月十六日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官魏新和法官吳信銘法官徐文亮本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年二月二十一日
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