裁判字號：臺灣高等法院臺南分院95年上訴字第370號刑事判決
裁判日期：民國95年05月11日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決95年度上訴字第370號上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院94年度訴字第372號中華民國95年2月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署94年度毒偵字第154號、暨移送併案審理案號：臺灣臺南地方法院檢察署94年度毒偵字第1166號），提起上訴暨移送併案審理（併辦案號：臺灣臺南地方法院檢察署95年度毒偵字第555號），本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年。
扣案之第一級毒品海洛因壹小包（含袋重零點參公克）沒收銷燬之、削尖吸管壹支沒收。
事實
一、甲○○前於民國（下同）八十二年間，因違反肅清煙毒條例案件，經本院以八十三年度上訴字第一五八七號刑事判決判處有期徒刑二年、緩刑五年確定；又於緩刑期間即八十六年間因違反肅清煙毒條例案件，經原審法院以八十六年度訴字第一三一五號刑事判決判處有期徒刑三年二月確定，茲因在緩刑期間更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，經臺灣臺南地方法院以八十七年度撤緩字第二十九號裁定撤銷緩刑宣告確定，接續執行上開二罪，於八十九年七月三十一日因縮短刑期假釋出監並付保護管束，甫於九十二年一月四日保護管束期間期滿，以執行完畢論。
二、甲○○復於九十二年間，因施用毒品違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺南地方法院於九十二年三月二十六日以九十二年度毒聲字第五九五號裁定應送勒戒處所執行觀察、勒戒，嗣因無繼續施用傾向，於九十二年四月十七日釋放出所，並於九十二年四月十七日由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以九十二年度毒偵字第六０四號不起訴處分確定。
三、詎甲○○猶不知戒除毒癮，於上開觀察勒戒執行完畢釋放後五年內，明知海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所明定之第一級毒品，不得持有、施用，竟基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自九十三年十月二十七日或其前
三、四日之某時點起，至九十五年二月十五日晚上二十三時許止，連續在乘車由台南縣善化鎮往台南市途中等處，或在臺南市○○路某友人不詳地點住處，以將第一級毒品海洛因以捲菸或摻水再以針筒注射之方式，施用第一級毒品多次。嗣分別於九十三年十月二十七日上午十一時五十分許，為警在臺南市○○路○段○號「郭綜合醫院」五樓之身心障礙科查獲；另於九十四年三月八日上午十一時十五分許，因另涉恐嚇取財罪嫌，經臺灣臺南地方法院檢察署內勤檢察官命當庭對被告採集尿液送驗而查獲；復於九十五年二月二十一日凌晨一時二十分許，因警接獲甲○○之父 賴茂男 發覺甲○○舉止怪異而報案，經警徵得甲○○同意後在台南縣○○鎮○○路○○巷○號住處實施搜索，當場在被告所穿褲子左口袋查獲海洛因一小包（含袋重０點三公克）、及被告所有供犯施用毒品所用之削尖吸管一支而始悉上情。
四、案經臺南市警察局第二分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨移送併案審理及由臺南縣警察局善化分局報告該署移送併案審理。
理由
壹、證據調查方面按除被告所犯為死刑、無期徒刑或最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於前條第一項程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序；又按簡式審判程序之證據調查，不受第一百五十九條第一項、第一百六十一條之二、第一百六十一條之三、第一百六十三條之一及第一百六十四條至第一百七十條規定之限制，刑事訴訟法第三百六十四條準用同法第二百七十三條之一第一項、第二百七十三條之二。查被告甲○○於本院審理時對於檢察官起訴之事實及併案之事實，均為有罪之陳述，經審判長告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，爰依刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項規定，裁定本件進行簡式審判程序，合先敘明。
貳、認定犯罪事實所憑證據及理由
一、上開事實，有下列事證可資證明：㈠被告甲○○於原審準備程序、審理及本院審理時對前開犯罪事實均坦承不諱。
㈡又查，被告先後於九十三年十月二十七日、九十四年三月八
日、，共計二次為警查獲時，將所採集之尿液送驗，先以酵素免疫分析法（EIA）進行篩檢，再以氣相層析質譜儀（GC/MS）確認結果，均呈嗎啡陽性反應，此有郭綜合醫院九十三年十月二十七日藥毒物檢驗報告單、臺南市衛生局九十三年十一月九日（煙）南市衛驗字第九三一０七二號檢驗成績單、臺南市警察局第二分局偵辦甲○○送驗尿液年籍對照表各一份（警卷第二至四頁）、長榮大學九十四年五月十二日出具之確認報告（本院卷）、臺灣臺南地方法院檢察署採尿交辦單、臺灣檢驗科技股份有限公司九十四年四月四日出具之濫用藥物尿液檢驗報告（第一一六六號偵查卷第六、八頁）各一份在卷可稽。按海洛因係由嗎啡經化學合成而製得，經注射進入人體後，因代謝而分解又生成嗎啡，因此施打海洛因後，由尿液檢驗結果仍為嗎啡反應，核屬科學上正常合理現象，併此敘明，又被告於九十五年二月二十一日經警查獲之一小包白色粉末，經警依聯勤二０四廠製造之煙毒檢驗A包試劑初步檢驗結果，呈嗎啡、海洛因反應，此有台南縣警察局善化分局毒品初步檢驗報告單一紙在卷可稽（見善化分局警卷第八頁），且有扣案之海洛因一小包（含袋重０點三公克）、削尖吸管一支可資佐證。綜上各情相互勾稽，足證被告確有施用第一級毒品海洛因之事實，因此，被告前開自白核與事實相符。
㈢按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢後，五年以內再犯毒品危
害防制條例第十條之罪者，檢察官應依法追訴，同條例第二十三條第二項定有明文。查被告甲○○於九十二年間，因施用毒品違反毒品危害防制條例案件，經原審法院於九十二年三月二十六日以九十二年度毒聲字第五九五號裁定應送勒戒處所執行觀察、勒戒，嗣因無繼續施用傾向，於九十二年四月十七日釋放，以執行完畢論，並於九十二年四月十七日由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以九十二年度毒偵字第六０四號不起訴處分確定，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表及臺灣臺南地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一件在卷可憑，其於觀察勒戒執行完畢後五年內再犯本件施用第一級毒品海洛因之罪，揆之上述規定，即應依法追訴、審理。本件事證至臻明確，犯行洵堪認定。
參、論罪科刑之理由㈠按海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所明定之
第一級毒品，禁止非法持有、施用，核被告所為，係違反毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。又被告先後多次施用第一級毒品之犯行，時間密接，以同一手法反覆實施，所犯又係構成犯罪要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定論以一罪，並加重其刑。被告多次持有第一級毒品海洛因並進而施用，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡又查，被告甲○○前於八十二年間，因違反肅清煙毒條例案
件，經本院以八十三年度上訴字第一五八七號刑事判決判處有期徒刑二年、緩刑五年確定；又於緩刑期間即八十六年間因違反肅清煙毒條例案件，經原審法院以八十六年度訴字第一三一五號刑事判決判處有期徒刑三年二月確定，茲因在緩刑期間更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，經臺灣臺南地方法院以八十七年度撤緩字第二九號裁定撤銷緩刑宣告確定，接續執行上開二罪，於八十九年七月三十一日因縮短刑期假釋出監並付保護管束，甫於九十二年一月四日保護管束期間期滿，以執行完畢論等情，亦有前開臺灣高等法院被告全國前案紀錄表及臺灣臺南地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷可憑，其受有期徒刑執行完畢後五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依法應加重其刑，併依刑法第七十條之規定，遞加重其刑。
㈢再查，公訴人移送併辦（九十五年度毒偵字第五五五號）部
分核與起訴之違反毒品危害防制條例部分，有連續犯之裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，依審判不可分原則，本院自得併予審理。
㈣至被告於本院審理時復主張：「我精神狀況真的有問題，且
有殘障手冊，如果發病時根本沒有辨別能力」云云，惟查被告固於九十三年間因罹患憂鬱症而於郭綜合醫院身心科住院治療中，有郭綜合醫院九十三年十二月二十日出具之診斷證明書附卷可考（第一五四號偵查卷第七頁），然經臺灣臺南地方法院函請郭綜合醫院檢送被告全部病歷到院後，囑託行政院衛生署嘉南療養院（下簡稱嘉南療養院）就被告於九十三年十月二十六日至九十四年三月八日止之行為時，是否處於精神耗弱之狀態進行鑑驗，經該院排定九十四年九月六日對被告進行鑑驗結果認「被告於行為時應對外界事務仍具有相當程度之知覺、理會，及自由決定意思之能力，應未達完全無法正確明瞭人際倫理及法律規範之情形，其精神狀態應未達於心神喪失或精神耗弱之程度」，此有該院九十四年十二月二十八日以嘉南般字第０九四０００五九二七號函檢送之司法精神鑑定報告書一份在卷可稽，足徵被告於行為時並未達精神耗弱之程度。雖被告原審之辯護人一再主張被告鑑定時間與犯罪時間已有相當之間隔，且其因腦傷造成腦細胞器質行損傷，引起功能之缺損，其犯罪行為應為病態，不能以刑責非難云云，然查被告於原審九十四年四月二十日第一次準備程序時因置換人工關節手術住院並未到庭，由被告原審之辯護人到庭，但並未主張被告於行為時有精神耗弱之狀態，復於九十四年四月二十六日陳報醫囑被告三個月內不宜支重及走路，此有陳報狀及奇美醫院柳營分院九十四年四月二十一日出具之診斷證明書各一紙在卷可按，嗣於九十四年七月二十五日原審第二次準備程序期日方抗辯被告行為時已達精神耗弱之程度，原審法院立即囑託嘉南療養院排定時間進行鑑定，雖鑑定時間距本件犯罪時間已逾六月，但因原審法院另檢送被告長期求診、住院治療之郭綜合醫院全部病歷以供嘉南療養院參酌，經嘉南療養院秉持精神鑑定專業能力以及被告之前各式鑑定資料相互對照後，其鑑定意見亦認「被告之智能測驗結果雖於邊緣程度，與其教育程度相較下雖有退化，對照被告於九十三年八月二十三日在郭綜合醫院所作的心理衡鑑報告，其當時之總智商為七七（臨界程度），與本院此次鑑定之衡鑑結果相當，顯見被告於顱內（腦部）出血後，並未導致整體認知功能下降之器質性損傷。且此次鑑定之 班達 完形視動測驗，其腦商指標總得分為二，未達顯著，與被告於九十三年八月二十三日、九十三年十二月六日在郭綜合醫院所做的班達視動完形測驗（B-Gtest）評估並無腦傷，結果一致。因此認定其注意力、專注力、記憶與理解能力上並未缺失到無法為自我行為之程度。至於被告之憂鬱症狀，則不能完全排除係因停用海洛因而引起戒斷症狀之可能性，且被告於使用海洛因‧‧‧時並未提到憂鬱心情或自殺意念，亦未見其憂鬱症狀對犯案行為造成特別影響‧‧‧」等語，此觀之前開鑑定報告書至明，足見本次鑑定並未因與犯罪時間相隔六月，而有無法鑑定之情形，被告亦無因腦傷造成器質性損傷而影響其腦部功能，因此，被告及原審之辯護人前開抗辯，顯不可採。
㈤又被告於本院審理時主張：「都是我主動向警方自首驗尿並
交出毒品」云云，惟查被告於九十五年二月二十一日經警查獲，係因其父賴茂男發覺被告行為舉止怪異報警處理，並經被告同意後搜索其在台南縣○○鎮○○路○○巷○號住處實施搜索，當場在被告所穿褲子左口袋查獲海洛因一小包（含袋重０點三公克）、及被告所有供犯施用毒品所用之削尖吸管一支而查獲，則該管公務員已知犯罪事實並知犯罪人之為何人之情形下查獲被告，被告顯不符合自首要件。又被告前於九十三年十月二十七日、九十四年三月八日分別經警或檢察官諭知採尿送驗結果均呈嗎啡陽性反應而始知被告有自九十三年十月二十七日或其前三、四日之某時起至九十四年三月七日下午三時三十分許，施用第一級毒品海洛因，而被告於九十五年二月二十一日經警查獲後，雖供述自九十四年二月間起至九十五年二月十五日止施用第一級毒品海洛因多次，上開犯罪事實與其後供述自九十四年二月間起至九十五年二月十五日止施用第一級毒品海洛因多次之行為，為連續犯裁判上一罪之關係，惟查裁判上一罪，其一部分犯罪既已因案被發覺，雖在檢察官或司法警察官訊問中被告陳述其未發覺之部分犯罪行為，並不符合刑法第六十二條之規定，不應認有自首之效力，最高法院七十三年度第二次刑事庭會議決議可資參照，故而依上開規定，縱被告其後供述連續犯中之一部分犯罪行為，亦不符合自首要件。
肆、撤銷改判之理由
一、原審以被告連續施用第一級毒品罪證明確，因予論罪科刑，固非無見，惟查：原判決就被告自九十四年二月間某日起至九十五年二月十五日止之上揭部分之犯罪事實未及審酌，容有未洽。檢察官據而上訴指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判，以期適法。
二、爰審酌被告有施用毒品之素行、其犯罪之動機、目的、手段、所生危害、施用毒品之期間頗長，次數頗多、惟犯罪後坦承犯行，態度良好及施用毒品自戕身心等一切情狀，量處如
主文所示之刑，以資懲戒。又扣案之第一級毒品海洛因一小包（含袋重０點三公克）（殘渣與包裝無法分離，爰一併沒收），有臺南縣警察局善化分局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步檢驗報告單一紙附卷可考，爰依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，沒收銷燬之；至扣案被告用以施用第一級毒品之削尖吸管一支，係被告所有供施用毒品所用之物，業據其供陳在卷，爰依刑法第三十八條第一項第二款規定，予以宣告沒收，附此敘明。
伍、適用之法律
一、刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百七十三條之一第一項、第二百九十九條第一項前段。
二、毒品危害防制條例第十條第一項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第三十八條第一項第二款。
本案經檢察官邱克斌到庭執行職務。
中華民國95年5月11日
刑事第二庭審判長法官葉居正
法官李文福法官吳森豐以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李梅菊中華民國95年5月12日本案論罪科刑條文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。