最高法院108年度台上字第1003號刑事判決

裁判字號：最高法院108年台上字第1003號刑事判決

裁判日期：民國108年04月17日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決108年度台上字第1003號上訴人 蕭孟娥 選任辯護人 林君鴻 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國107年7月18日第二審判決（107年度上訴字第605號，起訴案號：臺灣新竹地方檢察署106年度偵字第1344號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件上訴人蕭孟娥上訴意旨略稱：㈠犯販賣第一級毒品未遂罪部分，其曾於偵審中供述「有販賣
毒品營利之意思」及「有將毒品向外求售或供買方看貨或與之議價等行為」，應認已符合毒品危害防制條例第17條第2項自白之要件。原判決以其偵查中未坦承販賣第一級毒品海洛因之價金及數量有與 陳秋燕 達成合致，審理時尚稱未與陳秋燕談到價錢，而認不符上開規定，有判決不適用法則之違法。
㈡本案司法警察或檢察官均以意圖販賣而持有毒品罪訊問，並
未區分海洛因或第二級毒品甲基安非他命，亦未告知涉犯販賣第一級毒品未遂罪名，更未具體就販賣第一級毒品未遂罪之事實訊問，影響其防禦權，而無法適用上開減輕其刑規定之機會，考量訴訟權保障及毒品危害防制條例第17條第2項之立法目的，應認其已於審判中自白，即有該減輕其刑規定之適用。
三、惟查原判決撤銷第一審關於意圖販賣而持有第二級毒品部分之科刑判決，改判仍論處上訴人意圖販賣而持有第二級毒品罪刑暨沒收銷燬。又維持第一審論處其販賣第一級毒品未遂罪刑處有期徒刑暨沒收銷燬部分之判決，駁回其在第二審的上訴。已詳細說明認定犯罪事實所憑證據及認定理由。從形式上觀察，原判決並沒有任何違背法令之處。次查：
㈠檢察官於民國106年1月22日偵查中，告知上訴人涉犯毒品危
害防制條例，並訊問「請確認你剛發現你持有毒品時，一開始並沒有想要賣的意思，是因 黃垠楨 積欠你債款，所以你才會想出售毒品貼補」、「就意圖販賣而持有第一、二級毒品部分是否願意承認」等語（見偵卷第33頁）；於同年7月13日偵查中，訊問「警察當場查獲你是否手上一手有海洛因，一手有電子磅秤」、「陳秋燕稱他之前跟你買過1次海洛因，另1次就是106年1月21日，因警察在場，所以沒有交易成功，有無意見」（見同卷第137頁）。可知檢察官於偵查之初，雖未明確告知罪名，然於嗣後，已就上訴人所犯意圖販賣而持有第一、二級毒品及販賣第一級毒品未遂之犯罪嫌疑及所犯罪名之構成要件，為實質之調查，已賦予上訴人陳述之機會，其爭辯檢察官未給予自白販賣第一級毒品未遂機會，尚屬無憑。
㈡非以營利售賣之意圖而買入，或因其他原因而持有，嗣起售
賣營利之意圖，倘尚未著手於賣出行為，係成立意圖販賣而持有毒品罪。苟非以營利售賣之意圖而買入毒品，或因其他原因而持有毒品，嗣起售賣營利之意圖，著手於售賣行為而未及賣出者，即應成立販賣毒品未遂罪。本件就上訴人所犯販賣第一級毒品未遂罪部分，原判決係認定上訴人持有黃垠楨代為藏置之海洛因，因需錢恐急，竟起販賣意圖，欲販賣半錢予陳秋燕，交易中為警當場查獲等情（見原判決第1、2頁），足認上訴人已著手於販賣毒品之構成要件。則上訴人意圖販賣而持有海洛因之低度行為，已為販賣未遂之高度行為所吸收，而應論以販賣第一級毒品未遂罪，自應就該罪如何著手販賣予購毒者陳秋燕之情形，為肯認陳述，始符合毒品危害防制條例第17條第2項所稱販賣毒品罪之自白。上訴意旨㈠所為爭辯，乃屬意圖販賣而持有毒品事實之自白，原判決認上訴人未於偵查中自白販賣毒品未遂之事實，不符上開減輕其刑之規定，理由雖有不同，然於判決結果無影響，即不得執為適法上訴第三審之理由。
四、上訴意旨置原判決的論述於不顧，只憑己見，為事實上爭辯，並對於原審採證認事的職權行使，及其他不影響判決結果之事項，任意指摘，不能認為已經符合首述法定上訴要件，其上訴違背法律上的程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國108年4月17日
最高法院刑事第二庭
審判長法官陳世淙
法官黃瑞華法官陳朱貴法官楊智勝法官洪于智本件正本證明與原本無異
書記官中華民國108年4月19日