裁判字號：臺灣南投地方法院99年審投刑簡字第446號刑事判決
裁判日期：民國99年11月09日
裁判案由：違反藥事法等
臺灣南投地方法院刑事簡易判決99年度審投刑簡字第446號聲請人臺灣南投地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（98年度偵字第4111號），本院判決如下：
主文甲○○共同明知為偽藥而販賣，處有期徒刑陸月，緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並應向指定之公益團體、地方自治團體或社區提供肆拾小時之義務勞務。
事實及理由
一、本件犯罪事實及證據，除犯罪事實部分「甲○○因缺錢花用，與1名真實姓名年籍均不詳、自稱『 小華 』之成年女子及
1名手部受傷之成年男子，均明知真實姓名年籍均不詳、自稱『陳先生』之成年男子，並未取得合法中醫師資格，竟共同基於擅自執行醫療業務、販賣偽藥及意圖為自己不法所有之犯意聯絡」，應補充、更正為「甲○○因缺錢花用，以新臺幣（下同）1000元之代價，受雇於真實姓名年籍不詳自稱『小華』之成年女子及真實姓名年籍不詳手部受傷之成年男子，渠等均明知真實姓名年籍不詳自稱『陳先生』之成年男子，並未取得合法醫師資格，且其自不詳管道所取得之不明中藥粉，其外觀包裝上並未標示藥品來源及衛生主管機關核准製造之文號，係屬偽藥，竟與『陳先生』共同基於擅自執行醫療業務、販賣偽藥及意圖為自己不法所有而基於詐欺取財之犯意聯絡」；「並扣得上開不明中藥粉1罐」應補充、更正為「並扣得上開不明中藥粉1罐（含樣袋1包）」。證據部分「行政院衛生署食品藥物管理局99年1月13日FDA研字第0980027953號函1份、照片7張及監視器翻拍畫面29張附卷可稽，且有上開中藥粉1罐扣案可資佐證」應補充、更正為「行政院衛生署食品藥物管理局99年1月13日FDA研字第0980027953號函檢附該局檢驗報告書（99.01.13字第0980027953號）、行政院衛生署99年2月10日署授藥字第0990000952號函、警員 顏輝銓 所製作之偵查報告書各1份，扣案物照片4張及監視器翻拍照片31張附卷可稽，且有上開不明中藥粉1罐（含樣袋1包）扣案可資佐證」外，餘均引用檢察官聲請簡易判決處刑書之記載（如附件）。
二、論罪科刑：㈠按本法所稱偽藥，係指藥品經稽查或檢驗有未經核准，擅自
製造者，藥事法第20條第1項第1款定有明文，本件扣案之不明中藥粉1罐（含樣袋1包），其外觀包裝上並未標示藥品來源及衛生主管機關核准製造之文號，係屬偽藥無訛。次按藥物藥商管理法第73條第1項所謂販賣，係指明知其為偽藥或禁藥，意圖販賣而有販入或賣出之行為而言，其販入及賣出之行為，不必二者兼備，有一即屬成立（最高法院68年台上字第606號判例意旨參照）。次按「醫療行為」係指以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為直接目的，所為之診察、診斷及治療；或基於診察、診斷結果，以治療為目的，所為的處方、用藥、施術或處置等行為的全部或一部，均屬之；又「醫療業務」係指以醫療行為為職業者而言。本件自稱「陳先生」之成年男子未具醫師資格，向告訴人乙○○佯稱為中醫師，要求告訴人左右轉動眼珠為其看診，並診斷其因骨頭退化，宣稱所提供之中藥粉可治療該項疾病，自屬執行醫療業務。核被告甲○○所為，係犯醫師法第28條第
1項前段之未取得合法醫師資格而擅自執行醫療業務罪、藥事法第83條第1項之明知為偽藥而販賣罪及刑法第339條第
1項之詐欺取財罪。被告係以一行為觸犯上開3罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從重之藥事法第83條第
1項明知為偽藥而販賣罪處斷。被告就上開犯行與自稱「小華」之成年女子、手部受傷之成年男子及自稱「陳先生」之成年男子，具有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。
㈡爰審酌被告明知自稱「陳先生」之成年男子並未取得合法醫
師資格，且其所提供之不明中藥粉1罐係未經核准擅自製造之偽藥，為貪圖個人之私利，竟與「陳先生」、「小華」、手部受傷之人等人共同執行醫療業務、擅自販賣成份不明之偽藥，詐取告訴人之財物，延誤告訴人就醫，所為實有不該，惟念及被告犯後坦承犯行，態度尚佳，並考量本件查獲偽藥之數量僅有1罐，被告所得報酬非鉅，及其在本件犯行並非擔任主要角色等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈢另按藥事法第79條第1項規定：「查獲之偽藥或禁藥，沒入
銷燬之」，上開沒入銷燬之規定，係列於藥事法第8章「稽查及取締」內，而非列於第9章之「罰則」，其性質應屬行政秩序罰，屬行政機關依行政程序科罰之權限，法院自不得越權於判決內諭知沒入銷燬，惟查獲之禁藥若未經行政機關沒入並銷燬，法院自應依刑法第38條規定宣告沒收之（最高法院92年度台上字第2718號、93年度台上字第738號判決意旨參照）。本件扣案之不明中藥粉1罐（含樣袋1包），雖係供本件販賣偽藥所用，惟業已售予告訴人，非屬被告所有，爰不為沒收之諭知，應由衛生藥政主管機關依藥事法第79條第1項規定宣告沒入銷燬之。
㈣末查，被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告乙節，
此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可參，其僅因一時失慮致罹刑典，且犯後已坦承犯行，尚知悔悟，經此偵審程序及刑之宣告後，當知所警惕，信無再犯之虞，本院因認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，諭知緩刑2年，以啟自新，然為促使其日後得以知曉尊重法治之觀念，本院認除前開緩刑宣告外，實有賦予被告一定負擔之必要，併予諭知被告應向指定之公益團體、地方自治團體或社區提供40小時之義務勞務，另依刑法第93條第1項第2款規定宣告在緩刑期間付保護管束，俾能由觀護人予以適當督促，並發揮附條件緩刑制度之立意及避免短期自由刑執行所肇致之弊端，以期符合本件緩刑目的。
三、依刑事訴訟法第449條第1項前段、第454條第2項，醫師法第28條第1項前段，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第28條、第339條第1項、第55條、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款，刑法施行法第1條之1，逕以簡易判決處刑如主文所示。
四、如不服本件判決，得自收受送達之日起10日內，向本院提起上訴（須附繕本）。
中華民國99年11月9日
南投簡易庭法官林依蓉上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，（均須按他造當事人之數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官梁懿慧中華民國99年11月9日附錄本案論罪科刑法條全文：
醫師法第28條未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處6個月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上150萬元以下罰金，其所使用之藥械沒收之。但合於下列情形之一者，不罰：
一、在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學院、校學生或畢業生。
二、在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事人員。
四、臨時施行急救。
三、合於第11條第1項但書規定。藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前2項之未遂犯罰之。