裁判字號：臺灣高等法院臺中分院106年上訴字第78號刑事判決
裁判日期：民國106年02月09日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決106年度上訴字第78號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告蔡秉宏上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院105年度訴字第808號中華民國105年10月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署105年度偵字第14528號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、依刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892號刑事判決參照）。
二、上訴人即檢察官上訴意旨略以：㈠按民國104年12月17日修正之刑法，自105年7月1日施行；施
行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。105年6月22日修正公布之刑法施行法第10條之
3定有明文。又沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，105年7月1日施行之新修正刑法（下稱新刑法）第2條第2項亦定有明文。關於沒收，新刑法第38條規定：「違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。（第1項）」、「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。（第2項）」、「前項之物屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，而無正當理由提供或取得者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。（第3項）」、「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（第4項）」。又新刑法第38條之1規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。（第1項）」、「犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。（第2項）」、「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（第3項）」、「第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。（第4項）」、「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。（第5項）」。依上揭新刑法之修正後規定，自105年7月1日施行時起，刑法上之沒收係獨立之刑事處分，適用裁判時之法律。
㈡次按，新刑法第38條之2規定：「前條（按即新刑法第38條
之1）犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之。第38條之追徵，亦同。（第1項）」、「宣告前二條（按即新刑法第38條、第38條之1)之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。（第2項）」。新刑法第38條之3規定：「第38條之物及第38條之1之犯罪所得之所有權或其他權利，於沒收裁判確定時移轉為國家所有。（第1項）」、「前項情形，第三人對沒收標的之權利或因犯罪而得行使之債權均不受影響。（第2項）」、「第一項之沒收裁判，於確定前，具有禁止處分之效力。（第3項）」。又刑法第131條第2項既規定所得之利益沒收之，如全部或一部不能沒收時、追徵其價額，則被告所得之利益，究應直接沒收，抑應追徵價額及其數量或價額若干，自應於判決主文內明白宣示，原判決僅宣不所得之利益沒收，殊嫌含混。最高法院27年上字第2016號判例可參照。
準此，關於犯罪所得、供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人而依法諭知沒者，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，所應追徵之價額究為若干，自應於判決主文內明白宣示追徵之範圍與價額，或於認定顯有困難時，法院估算認定之價額，否則沒收之裁判既非明確，上揭新刑法關於沒收處分之效力範圍即陷於不明。又若宣告沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微情形，亦應由裁判法院於判決理由中表明不宣告沒收或酌減其數額，否則執行裁判之檢察官要無從逕行裁量而執行之。
㈢查原審就本件供被告犯罪所用之物即未扣案之電腦一台諭知
沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，固非無見。惟查：未扣案之電腦一台，雖於判決中諭知沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，然對於不能沒收或不宜執行沒收時，所應追徵之價額究為若干，並未於判決主文內宣示法院估算或認定之價額，其沒收之裁判即非明確，依上開說明，於法自有未合而有判決不適用法則之情事，自難認原判決妥適。
三、經查：㈠本件原審判決認定被告蔡秉宏（下稱被告）前於105年5月初
至5月中旬間之某日，在臺中市○○區○○路0段000巷00號之住處門口，向真實姓名年籍不詳綽號「JJ」或「釘子」之成年男子，以新臺幣(下同)5000元之代價，購入第二級毒品甲基安非他命6包，以供己施用（所涉施用第二級毒品犯行，另案經檢察官向臺灣臺中地方法院聲請裁定送觀察、勒戒）。嗣因其缺錢花用，竟基於意圖營利，販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105年6月2日上午10時許，在上開住處2樓房間內，以電腦設備連結至網際網路，登入「UT網際空間聊天室」（下稱UT網路聊天室），並以「ㄕㄡ、鑽石糖」之暱稱，暗示有品質較佳之第二級毒品甲基安非他命欲販賣。適彰化縣警察局和美分局（下稱和美分局）警員於網路巡邏登入該聊天室時發現，遂以暱稱「梧棲小小漁港」喬裝為欲購買第二級毒品甲基安非他命之人，在前揭聊天室與蔡秉宏攀談，經被告以「你需要嗎？」、「給你便宜」、「你要拿多少」、「東西長了，我可沒跟長，1$4張」、「會多丟一兩顆大顆的進去」等語，表示外面之第二級毒品甲基安非他命已經漲價，但其會算便宜一點，1錢售價4000元，會多給一些量之意，洽談販賣第二級毒品甲基安非他命之事宜。被告並將喬裝為購毒者之警員加為通訊軟體LINE之好友，隨後再以其持用插置門號0000000000號sim卡之廠牌HTC手機登入UT網路聊天室，及以其持用廠牌ACER手機內之通訊軟體LINE，與喬裝警員相互聯繫約定交易第二級毒品甲基安非他命之地點、交易之第二級毒品甲基安非他命數量為1錢、價格4000元等細節後，警方即派員前往約定交易之地點即臺中市○○區○○路○○○○號之統一超商詠珊門市埋伏。被告則將欲販賣之其中一半第二級毒品甲基安非他命藏放在前揭統一超商廁所天花板內，另一半欲販賣之第二級毒品甲基安非他命則放在上開住處內，待購毒者支付全額價金後，其再回家拿取另一半第二級毒品甲基安非他命交付予購毒者。被告並以Facebook聯絡不知情之女友 胡韶洳 ，請胡韶洳協助確認喬裝警員有無到達交易地點。嗣於同日中午12時40分許，被告在上開統一超商內，先向在該超商內埋伏之警員詢問「你是漁港嗎？」，以確認是否為與其聯繫購買第二級毒品甲基安非他命之買家，因該名警員分配之查緝工作，並非為上開喬裝購買毒品之警員，乃不予回應。被告遂在前揭統一超商外徘徊，俟其發現在外埋伏喬裝警員係之前在其另案違反毒品危害防制條例案件（另由臺灣彰化地方法院以105年訴字491號審理）中逮捕過其之警員，經警員追問，乃帶同警員於同日下午1時許，至上開統一超商之廁所天花板內，取出其中一半其欲販賣而藏放在菸盒之第二級毒品甲基安非他命1包（毛重1.48公克）予警員查扣而未遂。再經被告同意，於同日下午1時25分許，帶同警員至上開住處取出另一半其欲販賣之第二級毒品甲基安非他命1包（毛重1.87公克）及供其施用第二級毒品甲基安非他命之吸食器1組，被告並交付前揭供其聯絡上開販賣第二級毒品甲基安非他命事宜所用之廠牌ACER手機、HTC手機（含門號0000000000號sim卡1張）各1支予警員查扣，而循線查悉上情。前揭犯行業經被告於警詢、偵查及原審準備、審理時均坦承不諱，且與證人胡韶洳於警詢之證述情節相符，另有員警職務報告、和美分局伸港分駐所扣押筆錄、扣押物品目錄表、公務電腦登入UT聊天室之對談紀錄、行動電話登入UT聊天室之對談紀錄、通訊軟體LINE之對談紀錄、證人胡韶洳與被告使用Facebook聯絡紀錄、查獲照片、和美分局105年7月25日和警分偵字第1050016090號函及檢送之員警職務報告等件在卷可稽，復有扣案之廠牌HTC手機（含門號0000000000號sim卡1張）、ACER手機各1支及透明結晶2包（經送鑑定結果確為第二級毒品甲基安非他命，有衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1050600335號鑑驗書可證）扣案可佐。足徵被告之自白與事實相符，因認被告確有原判決犯罪事實欄所載之販賣第二級毒品未遂犯行。經核原審判決已詳敘所憑證據及認定理由，從形式上觀察，並無認定事實錯誤或違背法令之情形可言。
㈡而原判決就被告所犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二
級毒品罪所使用之「電腦壹臺」業予宣告沒收在案，並諭知「於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」等語。本件檢察官上訴意旨雖謂：原判決雖就被告犯罪所用之電腦諭知沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，然對於不能沒收或不宜執行沒收時，所應追徵之價額究為若干，並未於判決主文內宣示法院估算或認定之價額，其沒收之裁判即非明確等語。惟查：綜觀修正後刑法第38條至第38條之3關於沒收新制相關條文，並未明示法院於裁判時應一併諭知所應追徵之價額多寡；且參諸刑法第38條第4項之立法理由，亦僅提及係考量供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物如價格昂貴，經變價獲利或轉讓予他人，而無法原物沒收，顯失公平，故增訂於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時追徵其價額之規定，更非責令負責裁判之法院在宣告沒收及追徵替代價額之餘，尚須具體估算或認定確切價額究為若干。再由修正後刑法第38條之
2「估算條款」、「過苛條款」等規範意旨，應係賦予法院在決定應否沒收、追徵及其範圍有所疑慮時之裁量權限，以免認定困難或違反比例原則，並不足以據此推認法院應逐一調查計算各該沒收物之具體價值。尤其修正前毒品危害防制條例第19條第1項即有「追徵其價額」、「以其財產抵償之」等沒收替代措施之規範，而法院亦均已依據前揭條文，在判決主文中就販賣毒品之犯罪工具或犯罪所得諭知追徵、抵償之旨，斯時檢察機關亦皆可依法執行，並無窒礙，應不致因沒收新制正式施行後，執行檢察官卻反而無從認定所應追徵價額之多寡。且追徵價額僅屬沒收之執行方法（詳參法務部檢察司副司長 余麗貞 所著「刑法沒收新制介紹」一文，刊載於「檢察新論」第20期第106頁），參諸司法實務見解就易服社會勞動等執行事項，認為核屬檢察官指揮執行之問題（最高法院99年度台上字第8171號刑事判決參照），亦從未有何於判決主文中諭知之先例，實難認法院應於判決主文內就供犯罪所用之物宣告沒收、追徵後，仍有一併諭知追徵價額多寡等執行方法之必要。至於當事人就執行檢察官認定應予追徵之價額如有不服，仍可依法向法院聲明異議尋求救濟，此時再由法院介入判斷檢察官之處分有無違法不當，適足以彰顯法院之中立裁判地位，亦不致使遭受干預之人民基本權利無從接受司法審查。另依臺灣高等法院暨所屬法院105年法律座談會刑事類提案第1號之研討結果，就追徵之價額究為若干，宜認屬刑事執行程序應決事項，不應課責法院於審判程序為判斷；法院在裁判主文中諭知沒收及追徵即為已足，並無諭知追徵價額若干之必要。上開研討結果與本院前揭論述並無不符，足供參佐。準此以言，檢察官上訴意旨雖指摘原判決未於理由及主文明白諭知前揭未扣案電腦經估算或認定之價額多寡，而有所違誤，惟其未能具體指明法院應認定追徵價額之確切法律依據，自不足以認定原判決就此部分有何不當或違法。
四、綜上所述，檢察官提起上訴，固具備形式上之理由，然觀其上訴意旨所述，並非依據卷內既有訴訟資料或提出新事實、新證據，指摘或表明原審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，自不足以動搖原判決認定犯罪事實及量刑之基礎，難認係具體理由。揆諸前揭最高法院判決之意旨，及依「程式優先於實體」之刑事訴訟法原則，本件上訴即不合法定上訴程式，而應予駁回，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。
中華民國106年2月9日
刑事第十二庭審判長法官康應龍
法官吳進發法官高文崇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並應於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官江丞晏中華民國106年2月9日