裁判字號：臺灣高等法院臺中分院105年上訴字第1797號刑事判決
裁判日期：民國106年02月09日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決105年度上訴字第1797號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告邱豊仁上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院105年度訴字第564號中華民國105年10月13日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署104年度偵緝字第1632號105年度偵字第6265號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、依刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892號刑事判決參照）。
二、上訴人即檢察官上訴意旨略以：㈠原判決主文宣告沒收未扣案之不詳廠牌行動電話2支（含門
號0000000000、0000000000號SIM卡各1張），並諭知「於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」固非無見。惟查：
⒈按民國105年7月1日修正實施之刑法第38條之2第1項規定
：「前條（即刑法第38條之1）犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之。第38條之追徵，亦同。」足見法院依刑法第38條第2項或該項之特別規定（即毒品危害防制條例第19條）宣告沒收供犯罪所用之物，並諭知於全部或一部不能沒收追徵其價額時，如追徵之價額認定顯有困難時，得以估算認定之。
⒉又依上開105年7月1日修正實施之刑法第38條之2立法理由
載稱：「三、第38條之追徵亦有範圍及數額之認定問題，故一併規定之。而估算既屬證明負擔之程序事項，無論沒收或追徵之估算，自應適用裁判時法。」亦明定追徵之估算係屬證明負擔之程序事項，應適用裁判時法。參以同法第38條之2第2項既賦予法院於個案之沒收或追徵中，得衡酌是否過苛、欠缺刑法上重要性、價值低微或為維持被告生活條件等因素，而決定是否不予宣告或酌減。則依立法體系、原意及上開立法理由中所載「估算屬證明負擔之程序事項，無論沒收或追徵之估算，應適用裁判時法」等語整體以觀，關於被告之犯罪所得及追徵之範圍、價額等，當亦應由法院於裁判時一併進行估算，而非僅於判決中空泛諭知應追徵價額後，再於執行時全交由檢察官自行認定。從而，法院於宣告沒收或追徵時，自應明白認定追徵之價額，不容執行檢察官於判決確定後自行認定或鑑價追徵之價額。
⒊原審就被告邱豊仁共同連續販賣第一級毒品所使用之（未
扣案）行動電話2支（含門號0000000000、0000000000號SIM卡各1張），雖於判決主文宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。然對於該
2支未扣案之行動電話於不能沒收時，所應追徵之價額究為若干？則漏未於判決主文宣告（亦未於理由說明中認定）估算認定之價額，其沒收之裁判即非明確，自有判決不適用法則或判決理由不備之違法。
㈡又105年7月1日修正實施之刑法第38條之2第2項亦規定：「
宣告前二條（按即新刑法第38條、第38條之1）之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。」考其立法理由係稱：「為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，爰參考德國刑法第73C條及德國刑事訴訟法第430條第1項之規定，增訂過苛調節條款，於宣告沒收或追徵於個案運用有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性或犯罪所得價值低微之情形，得不予宣告沒收或追徵，以節省法院不必要之勞費，並調節沒收之嚴苛性。」本件被告邱豊仁共同連續販賣毒品之時間為95年4月間起至95年5月25日止，其所使用之上開行動電話既未扣案，且距今已10年有餘，則該2支行動電話及SIM卡是否尚能使用？實非無疑。衡情，顯然欠缺刑法上之重要性而得不宣告沒收（本件起訴書未請求就上開行動電話及SI
M卡宣告沒收），以節省不必要之勞費，原審仍予以宣告沒收並為追徵價額之諭知，似有未周。
三、經查：㈠本件原審判決認定被告邱豊仁（下稱被告）明知海洛因係毒
品危害防制條例第2條第2項第1款所公告列管之第一級毒品，不得非法持有、販賣，復得知 陳弘奇 、 林鎮平 、 張櫂顯 （陳弘奇、林鎮平所涉販賣毒品部分，分別經臺灣臺中地方法院以95年度訴字第1584、1769號判決確定；張櫂顯所涉販賣毒品部分，業經本院以95年度上訴字第2485號判決確定在案）均染有吸毒惡習，且缺乏經濟來源，故以給付渠等3人薪資或免費提供渠等3人毒品施用為誘因，與渠等3人共同意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意聯絡，於95年4月間某日起至同年5月25日止，以原判決附表一至三所示之分工方式，而連續為如原判決附表一至附表三所示之販毒行為。前揭犯行業經被告於偵查中、原審準備程序及審理時均坦承不諱，核與證人即共犯陳弘奇、林鎮平、張櫂顯分別於警詢及偵查中證述渠等與被告共同販賣海洛因之情節，均相符合；亦與證人即陳弘奇之兄 陳峰銘 、購毒者 張永明 、 黃雅玲 、搭載黃雅玲之計程車司機 蕭午佃 分別於警詢或兼於偵查中之證述情節相符；復有查獲陳弘奇之現場蒐證照片5張、行動電話門號0000000000號通訊監察譯文摘要、臺灣臺中地方法院95年度訴字第1584號刑事確定判決1份、行動電話門號0000000000號通訊監察譯文摘要、查獲林鎮平之蒐證照片8張、臺灣臺中地方法院95年度訴字第1769號刑事確定判決1份、行動電話門號0000000000號、0000000000號通訊監察譯文摘要、查獲張櫂顯之蒐證照片8張、本院95年度上訴字第2485號刑事確定判決1份、豐原分局扣押筆錄、扣押物品目錄表共1份、臺中市政府警察局第五分局扣押筆錄、扣押物品目錄表共2份、臺中市政府警察局第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表共3份在卷可稽；並有另案扣案之海洛因30包（經送鑑定結果確為第一級毒品海洛因，合計淨重5.92公克，有法務部調查局95年6月9日調科壹字第000000000號鑑定通知書可證，並為臺灣臺中地方法院以95年度訴字第1584號判決認定在案）、海洛因6包（經送鑑定結果確為第一級毒品海洛因，合計淨重1.04公克，有法務部調查局95年7月10日調科壹字第000000000號鑑定通知書可考，並為臺灣臺中地方法院95年度訴字第1769號判決認定在案）【原判決誤載為「法務部調查局95年8月3日調科壹字第000000000號鑑定通知書可憑，並為本院以95年度上訴字第2485號判決認定在案」】、海洛因5包（經送鑑定結果確為第一級毒品海洛因，合計淨重1公克，有法務部調查局95年8月3日調科壹字第000000000號鑑定通知書可憑，並為本院以95年度上訴字第2485號判決認定在案）【原判決誤載為「法務部調查局95年7月10日調科壹字第000000000號鑑定通知書可考，並為臺灣臺中地方法院95年度訴字第1769號判決認定在案」】、插用門號0000000000號SIM卡之NOKIA廠牌行動電話1支、牛皮紙袋30個、分裝夾鏈袋8個、插用門號0000000000號SIM卡之Motorola廠牌行動電話1支、販賣毒品所得之現金1,900元、插用門號0000000000號、0000000000號SIM卡之不詳廠牌行動電話2支、包裝袋4包可資佐證，足徵被告之自白與事實相符，因認被告確有原判決犯罪事實欄所載之各次販毒犯行。經核原審判決已詳敘所憑證據及認定理由，從形式上觀察，並無認定事實錯誤或違背法令之情形可言。
㈡而原判決就被告所犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一
級毒品罪所使用且未扣案之不詳廠牌行動電話2支（含門號0000000000、0000000000號SIM卡各壹張），業經宣告沒收在案，並諭知「於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」等語。本件檢察官上訴意旨雖謂：原判決雖就被告犯罪所用之行動電話（含SIM卡）諭知沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，惟法院於宣告沒收或追徵時，自應明白認定追徵之價額，不容執行檢察官於判決確定後自行認定或鑑價追徵之價額等語。惟查：綜觀修正後刑法第38條至第38條之3關於沒收新制相關條文，並未明示法院於裁判時應一併諭知所應追徵之價額多寡；且參諸刑法第38條第4項之立法理由，亦僅提及係考量供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物如價格昂貴，經變價獲利或轉讓予他人，而無法原物沒收，顯失公平，故增訂於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時追徵其價額之規定，更非責令負責裁判之法院在宣告沒收及追徵替代價額之餘，尚須具體估算或認定確切價額究為若干。再由修正後刑法第38條之2「估算條款」、「過苛條款」等規範意旨，應係賦予法院在決定應否沒收、追徵及其範圍有所疑慮時之裁量權限，以免認定困難或違反比例原則，並不足以據此推認法院應逐一調查計算各該沒收物之具體價值。尤其修正前毒品危害防制條例第19條第1項即有「追徵其價額」、「以其財產抵償之」等沒收替代措施之規範，而法院亦均已依據前揭條文，在判決主文中就販賣毒品之犯罪工具或犯罪所得諭知追徵、抵償之旨，斯時檢察機關亦皆可依法執行，並無窒礙，應不致因沒收新制正式施行後，執行檢察官卻反而無從認定所應追徵價額之多寡。且追徵價額僅屬沒收之執行方法（詳參法務部檢察司副司長 余麗貞 所著「刑法沒收新制介紹」一文，刊載於「檢察新論」第20期第106頁），參諸司法實務見解就易服社會勞動等執行事項，認為核屬檢察官指揮執行之問題（最高法院99年度台上字第8171號刑事判決參照），亦從未有何於判決主文中諭知之先例，實難認法院應於判決主文內就供犯罪所用之物宣告沒收、追徵後，仍有一併諭知追徵價額多寡等執行方法之必要。至於當事人就執行檢察官認定應予追徵之價額如有不服，仍可依法向法院聲明異議尋求救濟，此時再由法院介入判斷檢察官之處分有無違法不當，適足以彰顯法院之中立裁判地位，亦不致使遭受干預之人民基本權利無從接受司法審查。另依臺灣高等法院暨所屬法院105年法律座談會刑事類提案第1號之研討結果，就追徵之價額究為若干，宜認屬刑事執行程序應決事項，不應課責法院於審判程序為判斷；法院在裁判主文中諭知沒收及追徵即為已足，並無諭知追徵價額若干之必要。上開研討結果與本院前揭論述並無不符，足供參佐。準此以言，檢察官上訴意旨雖指摘原判決未於理由及主文明白諭知前揭未扣案行動電話之追徵價額多寡，而有所違誤，惟其未能具體指明法院應認定追徵價額之確切法律依據，自不足以認定原判決就此部分有何不當或違法。
㈢而關於刑法第38條之2第2項「欠缺刑法上之重要性」如何認
定，本應委由法院依據個別案件之犯罪情節差異，具體衡量其所宣告之沒收或追徵，是否能夠達成各該沒收、追徵之法律規範目的而定，並應兼顧法律適用之一致性、公平性與訴訟經濟之考量，容屬不確定之法律概念，恐難劃一固定標準或援引其他案件之論斷結果，冀求法院為相同之處理，從而剝奪法院就具體個案之裁量權限。本案未扣案之行動電話2支，既係供被告與共犯陳弘奇聯繫販賣、交付海洛因之事宜（詳參原判決附表一「犯意聯絡與分工方式」欄位所載），足徵確與被告所涉販賣第一級毒品罪具有直接關聯性；且上開2支行動電話既可儲存相當數量之聯絡人資訊、通話紀錄及簡訊內容等重要溝通訊息，自無法排除被告尚可藉由上開行動電話之繼續持有，掌握與販賣毒品相關之交易對象或聯絡方式，作為日後再為相同類型犯罪之主要工具。從而，基於上開未扣案行動電話恐有再供被告犯罪使用之潛在危險，為防衛社會安全，並杜再犯，自有解除其對於上開供犯罪所用物品之支配掌握權能以遏止犯罪之必要，非可遽謂沒收該物已然欠缺刑法上之重要性。至於上開行動電話雖未扣案長達10餘年之久，惟其話機本體及SIM卡則未必皆已不堪使用，倘若經由他人妥善保存或費心收藏，仍可透過持有人之直接操作或機器設備之輔助轉檔，從而複製或還原上開行動電話內之相關毒品交易資訊，仍不得僅因前揭供犯罪所用工具存在年代較為久遠，即率認已無沒收之實益。檢察官上訴意旨徒以上開未扣案之行動電話距今時隔已久，從而質疑能否正常使用，並謂其欠缺刑法上之重要性，恐非允洽，自有可議。
四、綜上所述，檢察官提起上訴，固具備形式上之理由，然觀其上訴意旨所述，並非依據卷內既有訴訟資料或提出新事實、新證據，指摘或表明原審判決有何採證認事、用法等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，自不足以動搖原判決所為無罪之認定，難認係具體理由。揆諸前揭最高法院判決之意旨，及依「程序優先於實體」之刑事訴訟法原則，本件上訴即不合法定上訴程式，而應予駁回，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。
中華民國106年2月9日
刑事第十二庭審判長法官康應龍
法官吳進發法官高文崇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並應於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官江丞晏中華民國106年2月9日