臺灣高等法院93年度上訴字第2193號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院93年上訴字第2193號刑事判決

裁判日期：民國93年10月20日

裁判案由：詐欺

臺灣高等法院刑事判決九十三年度上訴字第二一九三號
上訴人即被告甲○○選任辯護人 藺超群 律師右上訴人因詐欺案件，不服臺灣基隆地方法院九十二年度易字第三二二號，中華民國九十三年六月十五日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署九十二年度偵字第一二七八號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
甲○○緩刑叁年。
事實
一、甲○○原為臺北縣瑞芳鎮公所政風室主任，於民國（下同）八十六年八月間，向吉陽工程有限公司負責人乙○○佯稱：其很有辦法，瑞八公路由瑞芳往平溪十分寮方向，即臺北縣○○鎮○○○路七十六之三號巷內三十公尺處有一塊凹地，只要整地後即可傾倒廢棄土。乙○○至現場查看後認有利可圖，乃與甲○○約定，由其負責開一條柏油路通達凹地及整地，甲○○則負責疏通當地里民及鎮公所人員。同年九月中旬，乙○○開工後，甲○○即意圖為自己不法之所有，於上開工地，向乙○○詐稱：最近手頭較緊，原由其負責疏通里民之回饋金無法支出等語，要求乙○○出資新臺幣（下同）十萬元交其疏通，以免施工期間里民及鎮公所人員阻撓工程之進行，乙○○因而陷於錯誤，如數交付甲○○。惟乙○○於工程進行中，仍時遭開立罰單及有附近里民反彈，乃向當地里長 黃朝福 詢問，黃朝福堅詞未曾收受任何回饋金，乙○○至此始知受騙。
二、案經法務部調查局臺北縣調查站移送及乙○○訴由臺灣臺北地方法院檢察署轉呈臺灣高等法院檢察署令轉臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告甲○○固坦承有邀乙○○在右揭工地填土施工，並收受乙○○所交付之十萬元現金等情不諱，惟矢口否認有何詐欺犯行，辯稱：伊確有將十萬元回饋金交由當地里長；且施工期間亦無警察取締或有當地里民抗爭；又本案發生於000年間，若伊確有詐欺告訴人之行為，何以告訴人遲於九十年十二月間始對伊提出告訴，顯見伊並無詐欺云云。惟查：
（一）被告於右揭時地，先以可在上開凹地倒廢土誘使乙○○以為有利可圖，再於乙○○施工後詐稱手頭較緊，無法支出疏通當地里民之回饋金，使乙○○陷於錯誤而自乙○○處取得十萬元等情，迭據證人乙○○於檢察官偵查及原審審理中指證在卷。
（二）乙○○提出告訴時（誤載為刑事上訴狀，見臺灣臺北地方法院檢察署九十一年度他字第一八九號偵查卷第一頁至第五頁）係指稱「給予被告十萬元」；嗣於調查站訊問時亦稱：甲○○要我先拿十萬元給他疏通：：：只好拿十萬元給他等語（見臺灣基隆地方法院檢察署九十一年度他字第六十七號卷第五十頁反面）；惟在檢察官偵查中指稱：被告說里長要拿回饋金、公關費、交際費、補償金，總共拿了十五萬元（見偵查卷第八十九頁）；另於原審審理中亦稱：我記得他向我拿三萬、二萬、五萬，給錢當中沒有一次給十萬，確實是分幾次給：：：二萬元是補償金，三萬是給里長，五萬元是給交通隊的錢等語（見原審卷第四十九頁、第五十頁），雖對於係一次或數次交付金錢及金額究為多少先後供述有所歧異，惟對於其確有交付金錢予被告一節，卻始終指訴如一，即被告亦自承有向告訴人拿取十萬元之回饋金（見偵查卷第九十二頁）。本院審酌本件行為之發生係八十六年九月間，迄原審上開審理時已歷六年有餘，乙○○記憶容有誤差，應以其提出告訴時及在調查站時所述，適與被告供述相符合部分，亦即乙○○一次交付被告十萬元部分為可採。
（三）被告取得乙○○交付之十萬元，實際上並未交付當地里長以疏通里民一節，業據證人即當地𫙮魚里里長黃朝福於調查局調查、檢察官偵查及原審審理中結證：被告並未拿錢給伊說叫里民不要反彈，沒有人與伊接洽說要給回饋金或補償金等語（見偵查卷第七十三頁、第八十六頁、原審卷第六十一頁）在卷。
（四）又本件工程進行中，確有遭開立罰單及有里民反彈等情，除迭據告訴人乙○○於偵審中指訴綦詳外，另證人即負責工程操作怪手之何守進於調查局調查時即稱：伊於施工之第一天及第二天即有警察至施工現場等語（見偵查卷第六十頁反面）；嗣偵查中亦證稱：伊有聽卡車司機說有警察來取締，稱該條路不能進來等語（見偵查卷第十頁反面）；另證人即黃朝福於調查局調查時亦證稱：在告訴人施工期間，伊有向瑞芳鎮公所清潔隊反映，且曾看過清潔隊及派出所來取締，另當地里民住處水管遭工程車壓損，有向其反映等語（見偵查卷第七十五頁）；另於檢察官偵查及原審審理時亦為相同之證述（見偵查卷第十八頁、第八十七頁、原審卷第五十八頁），顯見被告所辯告訴人並無遭開立罰單及無里民反彈云云，並不可採。
（五）又本案係發生於000年間，雖告訴人於九十年十二月三十始對被告提出告訴，中間已間隔四年，惟刑法上之詐欺罪，並非告訴乃論之罪，本無告訴期間之限制，告訴人為何不立即提出告訴，自有其本身之考量，自不能因告訴人提出告訴時已距案發時久遠即謂告訴均不可採。況告訴人於八十七年六月間即已對被告發出存證信函表明被告有向其索取回饋金，要求被告出面解決等情，亦有存證信函一紙在卷可憑（見臺灣臺北地方法院檢察署九十一年度他字第一八九號卷第六頁至第八頁），是告訴人並非一直均未對被告採取法律行動，且其於原審審理時亦證稱：剛開始他想就算了，後來因工程失敗賺不了錢，又遇到流氓，被告態度又惡質，越想越氣，始提出告訴等語（見原審卷第四十九頁），顯係隱忍很久始對被告提出告訴，益徵被告辯稱告訴人遲遲未對伊提出告訴，係因其確無詐欺情事云云，亦不可取。
（六）綜上所述，被告向乙○○以疏通為名索款，俟取得款項後並未履行，其主觀上有不法所有意圖及詐欺故意，客觀上係施用詐術甚為顯然。所辯核屬事後卸責之詞，均不足採信，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、查被告意圖為自己不法之所有，以詐術使乙○○陷於錯誤，並因而交付十萬元現金，核其所為，係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪。公訴人雖認被告行為時係臺北縣瑞芳鎮公所政風室主任，為依法令從事於公務之人員，假借職務上之機會，以故意犯本件詐欺罪，而有刑法第一百三十四條加重其刑規定之適用。然按刑法第一百三十四條對於公務員故意犯刑法瀆職罪章以外之罪加重其刑之規定，須以其故意犯罪係利用職務上所享有之權力、機會或方法為要件，如犯人雖為公務員，但其犯罪並非利用職務上之權力、機會或方法而為之，即無適用該條規定之餘地（最高法院三十三年度臺上字第六六六號判例亦同此意旨）。查本件被告行為時固為政風室主任，為其所自承，惟政風機構職掌政風法令之擬訂、宣導，機關員工之貪瀆不法之預防、發掘及處理檢舉事項，政風興革建議、考核獎懲建議、公務機密維護及其他政風事項，政風機構人員設置條例第五條規定甚明，右揭工程之進行顯與被告上開職務並無關係，自無刑法第一百三十四條加重其刑之適用，附此敘明。
三、原審認被告罪證明確，因而依刑法第三百三十九條第一項，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段之規定，並爰審酌被告之素行，行為時身為政風機構之主管，未能以身作則，戮力於政風事項，卻向營造廠商詐取財物自肥，影響公務機關及政風人員之形象，及人民對政府之信賴，犯罪後尚有悔意，並與被害人和解，返還所詐得之款項，有和解書影本在卷可參等一切情狀，量處被告有期徒刑九月。其認事用法，並無違誤，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨，仍執前詞否認犯罪，並無理由，應駁回之。
四、又被告前無受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告全國前案紀錄表一紙在卷可稽，經此教訓，應知警惕而無再犯之虞，本院因認其刑之執行以暫不執行為適當，爰予以宣告緩刑三年，用啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，刑法第七十四條第一款，判決如主文。
本案經檢察官陳文琪到庭執行職務。
中華民國九十三年十月二十日
臺灣高等法院刑事第十六庭
審判長法官許增男
法官黃鴻昌法官謝靜恒右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
被告不得上訴。
書記官魏淑娟中華民國九十三年十月二十日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第三百三十九條第一項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。