裁判字號：臺灣高等法院臺中分院105年交上易字第924號刑事判決
裁判日期：民國105年09月22日
裁判案由：公共危險
臺灣高等法院臺中分院刑事判決105年度交上易字第924號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告林文源上列上訴人因被告公共危險案件，不服臺灣臺中地方法院104年度交易字第152號中華民國105年4月19日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署104年度毒偵字第643號、104年度偵字第13526號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、聲請簡易判決處刑意旨係以：被告林文源於104年2月10日某時許，在其駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車內，以將海洛因摻入香菸內點燃產生煙霧，吸食其煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因1次（所涉施用第一級毒品犯行部分，另經檢察官為不起訴處分）；另以將甲基安非他命置於玻璃吸食器內燒烤產生煙霧，吸食其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次（所涉持有第二級毒品純質淨重20公克以上，業經原審判決確定，又涉施用第二級毒品犯行部分，另經原審不另為不受理之諭知）。嗣於104年2月10日下午3時15分許，被告駕駛前開自用小客車，駛抵臺中市○○區○○路○○○號前為警查獲，經警採集其尿液送驗後，結果呈嗎啡、可待因及安非他命、甲基安非他命陽性反應，因認被告所為，涉犯刑法第185條之3第1項第3款之服用毒品致不能安全駕駛罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即難遽採為不利被告之認定（最高法院76年台上字第4986號刑事判例可供參照）。再按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院著有92年台上字第128號刑事判例足資參照）。另按按罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決參照）。
三、又按刑事法就「危險犯」之規定，有「具體危險犯」與「抽象危險犯」之分，兩者之含義及判斷標準均異。「具體危險犯」中之具體危險，使法益侵害之可能具體地達到現實化之程度，此種危險屬於構成要件之內容，需行為具有發生侵害結果之可能性（危險之結果），始足當之。因屬於構成要件事實，具體危險是否存在，需要加以證明與確認，不能以某種程度的假定或抽象為已足，對具體危險之證明和判斷，事實審法院應以行為當時之各種具體情況以及已經判明的因果關係為根據，用以認定行為是否具有發生侵害法益的可能性。是具體危險犯中之具體危險，是「作為結果的危險」，學理上稱為「司法認定之危險」。一般而言，具體危險犯在刑法分則中以諸如「危害公共安全」、「足以發生……危險」、「引起……危險」等字樣明示之。而「抽象危險犯」是指行為本身含有侵害法益之可能性而被禁止之態樣，重視行為本身之危險性。此種抽象危險不屬於構成要件之內容，只要認定事先預定之某種行為具有可罰的實質違法根據（如有害於公共安全），不問事實上是否果發生危險，凡一有該行為，罪即成立，亦即只要證明行為存在，而危險不是想像的或臆斷的（迷信犯），即可認有抽象危險，該當構成要件的行為具備可罰的實質違法性，乃立法者所擬制或立法上推定的危險，其危險及程度是立法者之判斷。抽象的危險在重視行為本身的危險性，是抽象危險犯中之抽象危險，是「行為的危險」，學理上稱為「立法上推定之危險」。雖抽象危險是立法上推定之危險，但對抽象危險是否存在之判斷仍有必要，即以行為本身之一般情況或一般之社會生活經驗為根據，判斷行為是否存在抽象的危險（具有發生侵害結果的危險），始能確定有無立法者推定之危險（最高法院102年度台上字第3977號判決意旨參照）。是以，具體危險犯之具體危險，雖以有發生實害之蓋然性為已足，並不以已經發生實害之結果為必要，但仍須法益侵害之可能具體地達到現實化之程度，是在構成要件上需行為具有發生侵害結果之可能性，仍須有積極之事證以證明具體危險之事實。而抽象危險犯係指行為本身含有侵害法益之可能性而被禁止之態樣，重視行為本身之危險性，此種抽象危險不屬於構成要件之內容，只要認定事先預定之某種行為具有可罰的實質違法根據，不問事實上是否果發生危險，凡一有該行為，其犯罪即屬成立。而於102年6月11日施行之刑法第185條之3第1項之規定：「駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處2年以下有期徒刑，得併科20萬元以下罰金：一、吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零五以上。二、有前款以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物，致不能安全駕駛。三、服用毒品、麻醉藥品或其他相類之物，致不能安全駕駛。」其中該條第1項第2、3款，均有「致不能安全駕駛」，於構成要件中規範行為需具有發生侵害結果之可能性（危險之結果），應屬具體危險犯，而該條第1項第1款則事先預定之某種行為具有可罰的實質違法根據，不問事實上是否果發生危險，應屬抽象危險犯。再參酌該次修正之立法理由說明：「一、不能安全駕駛罪係屬抽象危險犯，不以發生具體危險為必要。爰修正原條文第1項，增訂酒精濃度標準值，以此作為認定『不能安全駕駛』之判斷標準，以有效遏阻酒醉駕車事件發生。二、至於行為人未接受酒精濃度測試或測試後酒精濃度未達前揭標準，惟有其他客觀情事認為確實不能安全駕駛動力交通工具時，仍構成本罪，爰增訂第2款。」就酒後駕駛動力交通工具吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克或血液中酒精濃度達百分之0.05以上者（即該條第1項第1款之情形），立法者在立法時即推斷達於上開標準時即具有危險性，但第2、3款之情形，仍須法院以行為當時之各種具體情況，以及已經判明的因果關係為根據，用以認定酒後駕車行為是否具有發生侵害法益的可能性。該條立法理由第1段雖有「不能安全駕駛罪係屬抽象危險犯」、「爰修正原條文第1項」之用語，但從同段中亦有「增訂酒精濃度標準值」等語，再參照該條立法理由第二段「爰增訂第2款」，顯然立法理由第一段係就該條第1項第1款修正所為之說明。從而，刑法第185條之3第1項第3款「服用毒品致不能安全駕駛動力交通工具罪，即屬「具體危險犯」而非「抽象危險犯」，故就是否該當該款之罪需有積極之事證，證明具體危險之事實，而非僅以籠統之抽象危險理論，即可以該罪相繩。
四、原聲請判決處刑書認被告犯刑法第185條之3第1項第3款之服用毒品致不能安全駕駛罪嫌，無非係以被告之供述、被告經採集之尿液經檢驗所含第一級毒品、第二級毒品之濃度甚高等，為其主要論據。被告對於其確有施用第一級毒品、第二級毒品，且駕駛前揭車輛於上開時、地為警查獲，而其尿液經送檢驗為嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命陽性反應等情，固供認在卷，惟堅決否認有何不能安全駕駛犯行之情形。
五、經查：㈠被告就其被訴於104年2月8日施用第二級毒品乙節，固於偵
查中自承不諱（見毒偵卷第82頁反面），並於警詢中供稱其於104年2月10日遭查獲前在車上施用第二級毒品之情（見毒偵卷第27頁反面），而被告於104年2月10日遭查獲後所採集之尿液，經送詮昕科技股份有限公司以酵素免疫分析法初步檢驗為安非他命類陽性反應，再經以氣相／液相層析質譜儀法確認檢驗呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，分別有臺中市政府警察局採集尿液送驗代號與真實姓名對照表、豐原分局大雅分駐所勘查採證同意書、詮昕科技股份有限公司所出具濫用藥物尿液檢驗報告在卷可佐（見毒偵卷第35、36、97頁）。然被告對於其施用甲基安非他命之方式，均供稱是以玻璃球吸食器為工具，而本案經員警對被告進行搜索，在被告身上或其駕駛車輛內並未查扣任何玻璃球吸食器，而係嗣後前往被告住處始查扣2組玻璃球吸食器，有職務報告、臺中市政府警察局豐原分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、自願受搜索同意書、刑案現場照片在卷可佐（見毒偵卷第
23、37至40、42至45、47至52頁），並經證人 林文宗 證述明確（見交易卷第46頁正反面），則被告於遭查獲前，是否在車上確有施用毒品之情形，已非無疑。況被告於原審準備程序中供稱其於製作警詢筆錄過程中有提藥之情形（見交易卷第8頁反面），而經原審當庭勘驗被告104年2月11日上午接受員警調查之錄音、影光碟，被告於該次接受詢問過程中及至休息前，確實有多次吐氣、喊叫、呻吟並出言表示難受，更有平躺於兩張座椅上或數次低頭、趴於桌面之舉止，且於該次詢問時，員警最初向其訊問最後一次施用毒品時間，被告原表示已忘記、不知道，甚至員警詢問遭查獲前有無施用，被告乃表示沒有，而後員警向被告表示「你這樣我們怎麼作」後，被告始稱「不然就抓到前啦，抓到前10分鐘就好了啦！」，嗣員警詢問施用毒品地點，被告原亦供稱不知道，再經員警詢問是否在車上，被告僅以「嘿啦」簡短回答，而員警以未在車上查扣吸食器向被告質疑，被告回稱「對啦！有啦！這樣就好了！」（見交易卷第20頁至第21頁反面），核與證人林文宗於原審審理中證稱：林文源被抓到當天先做竊盜的筆錄，隔天才作毒品的筆錄，作竊盜筆錄時神智正常，但作毒品筆錄時就有點沒辦法清楚表達，好像藥癮發作了等情（見交易卷第45頁反面至第46頁）相符，則被告於警詢中自白查獲前在車上施用毒品，更難認確出於其自由意旨並與事實相符。則原聲請簡易判決處刑意旨徒憑被告上開有瑕疵之警詢自白認定其於104年2月10日遭警查獲前，有在車上以玻璃球吸食器施用第二級毒品，尚嫌速斷。而被告嗣於原審審理中稱：伊於104年2月10日被查獲前幾小時有在房間施用毒品，開車過程中並沒有施用毒品等語（見交易卷第47頁反面），並有自被告住處查扣之玻璃球吸食器可佐，故應認被告並非如原聲請簡易判決處刑意旨所稱遭警查獲前在車上施用第二級毒品，而係於104年2月10日某時，在其住處施用較合理可信，先予敘明。
㈡被告104年2月10日為警查獲後，經採集其尿液送請檢驗，經
確認檢驗含有安非他命濃度為1,159ng/ml、甲基安非他命濃度為5,734ng/ml、嗎啡濃度為54,914ng/ml、可待因濃度為2,136ng/ml等情，有詮昕科技股份有限公司所出具之濫用藥物尿液檢驗報告在卷可佐（見毒偵卷第86頁），再參酌卷附104年度毒偵緝字第19、20號、104年度毒偵字第643號為不起訴處分書（見毒偵卷第109頁），則被告於104年2月10日駕駛車輛前有施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命乙節，應無疑義。而嗎啡為中樞神經抑制劑，服用後可能有抑制呼吸、暈眩、精神恍惚，心情愉樂、焦慮、譫妄、意識不清、疲倦、失去方位感、運動不協調之作用，服用如嗎啡之鴉片類藥物後，會影響從事具危險工作之能力或影響駕駛自用小客車；安非他命為中樞神經興奮劑，服用後可能會有昏眩、不安、心悸、欣快感、運動失調、幻覺、幻聽、妄想等情形，服用安非他命類藥物後，可能影響從事需有警覺心或身體平衡之危險性工作的能力等情，固經行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）95年1月20日管檢字第0950000558號、96年3月3日管檢字第0000000000號、96年9月14日管檢字第0960009179號、97年9月16日管檢字第0970009168號等函釋甚明，然各該函釋對服用上開藥物所影響之程度或個人服用各類藥物後所產生副作用，亦認與施用頻率、劑量、方式及個人耐藥性有關，將因人而異，故上開函釋毋寧僅是針對施用嗎啡類或安非他命類藥物可能出現之生理反應、副作用所為一般性說明，無法具體認定個別服用藥物者駕駛車輛時，有何等具體之生理情狀，故縱使確有施用嗎啡類之第一級毒品海洛因、安非他命類之第二級毒品甲基安非他命後駕駛動力交通工具，當非可徒憑上開函釋，即認該施用者確實欠缺安全駕駛動力交通工具之能力。
㈢另依前所述，被告經採集之尿液經檢出嗎啡、可待因、安非
他命、甲基安非他命之濃度雖甚高，然尿液中所含毒品或毒品代謝物成分之濃度若干，對於個人之影響或影響程度，現今實務上尚缺乏類如飲用酒類或食用含酒精成份食物後，體內酒精濃度若干對於駕駛能力影響之研究，而尿液中所含毒品或毒品代謝物成分濃度，縱對於個別施用者施用頻率、劑量、方式或耐藥性等因素置之不論，尚無從準確推估具體施用時間，更遑論得準確認定該等濃度對於個人生理或心理層面所產生之影響或影響程度，故實難僅因尿液中毒品或毒品代謝物濃度甚高，逕認欠缺安全駕駛動力交通工具之能力。此外，被告於原審準備程序供稱：伊於104年2月10日駕車外出至返回期間，並未發生交通事故等語（見交易卷第8頁反面），另證人林文宗亦於原審審理中結證稱：當時伊有看到林文源作路邊停車的動作，動作很正常，沒有看到開車有蛇行或左右搖擺、行車路線不定清形，因為伊是在另外一邊聽到其他同事看到車子並說車子停下，所以沒有看到林文源下車時候的情狀，林文源之後進入西藥房，伊與同事有上前盤查，當時林文源意識清醒且可以對答，之後帶往林文源的車上搜索時，林文源神智清醒、對話正常，然後到住處搜索完畢就帶回派出所，先做竊盜案件筆錄，林文源製作竊盜筆錄過程中的神智都是正常，且能對答如流，是後來在隔天做毒品案件筆錄時，好像藥癮發作，沒辦法清楚表達等語（見交易卷第44至46頁），而本案偵查中，經檢察事務官以電話方式向證人林文宗詢問，獲「本件係在被告下車返家時尾隨並攔查，之後再到其使用之車上扣得毒品，客觀上並未發現被告有施用毒品後不能安全駕駛之具體情狀」之回覆，亦有臺灣臺中地方法院檢察署檢察事務官室公務電話紀錄可佐（見毒偵卷第106頁），核與上開證人證述情節相符，更徵被告縱然於駕駛車輛前，有施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之情形，於嗣後駕駛車輛過程中，並未見有前開函釋所指之副作用而影響其駕駛車輛之能力。再依前所述，刑法第185條之3第1項第3款之罪，本質上為「具體危險犯」，則原偵查檢察官以104年7月24日中檢秀川104偵13526字第75475號函（見中交簡卷第34頁）或公訴人於原審審理中，以被告尿液中毒品或毒品代謝物濃度甚高，認被告客觀上已達不能安全駕駛之程度，即與上開事證不合，非無誤會。至於原聲請簡易判決處刑書所舉其他事證，亦僅能認定被告有施用第一級毒品、第二級毒品，及本件駕駛車輛而遭查獲等情，對於被告駕駛車輛是否達於不能安全駕駛之程度，並無釐清作用。
㈣檢察官上訴意旨稱：我國刑法就服用酒類或施用毒品後不能
安全駕駛動力交通工具之公共危險罪，不論修法前後均屬抽象危險犯之規定，亦即立法者認為服用酒類或施用毒品均將使駕駛人無法專注、反應變慢，此類人駕駛動力交通工具，容易產生交通事故，應禁止飲酒或施用毒品之人駕駛動力交通工具，以維護交通安全，誠屬「立法上推定之危險」。本件被告經採尿送驗後，其甲基安非他命濃度已高出標準值300ng/ml十餘倍以上，另其尿液中嗎啡濃度高達54914ng/ml，可待因濃度亦高達2136ng/ml，均高出標準值數十倍以上，據此被告必然因毒品作用而產生暈眩、恍惚、失去方位感、疲倦、運動不協調、幻覺、幻聽等生理反應，而此等生理反應將使行為人欠缺妥善之操控、駕駛、反應能力，堪認本件被告已因施用毒品甲基安非他命、海洛因而已達不能安全駕駛之程度。另因被告下車步行進入西藥房後即接受盤查，從下車到盤地點距離甚近，且為步行狀態，此與在道路上駕駛車輛時，不時會出現突如其來之緊急狀況而必須即時反應、閃避，且必須時時注意前後左右有無來車以避免撞擊，不可互相比擬，且被告身體雖有上開因施用海洛因、甲基安非他命生影響，惟在接受盤查之短暫時間內，被告集中精神專注應對亦非難事，此亦與在道路上較長時間駕駛之情形大相逕庭等語。惟查刑法第185條之3第1項第3款「服用毒品致不能安全駕駛動力交通工具罪，應屬「具體危險犯」而非「抽象危險犯」，就是否該當該款之罪需有積極之事證，證明具體危險之事實，而非僅以籠統之抽象危險理論，即可以該罪相繩，業如前述。本案證人林文宗於原審審理中既結證稱：當時伊有看到林文源作路邊停車的動作，動作很正常，沒有看到開車有蛇行或左右搖擺、行車路線不定情形，林文源之後進入西藥房，伊與同事有上前盤查，當時林文源意識清醒且可以對答，之後帶往林文源的車上搜索時，林文源神智清醒、對話正常，然後到住處搜索完畢就帶回派出所，先做竊盜案件筆錄，林文源製作竊盜筆錄過程中的神智都是正常，且能對答如流，是後來在隔天做毒品案件筆錄時，好像藥癮發作，才沒辦法清楚表達等語，亦如前述，堪認被告駕車於當日下午3時10分被查獲後，至當晚製作竊盜筆錄過程中，神智及對話均屬正常，依此足知被告應無刑法第185條之3第1項第3款之服用毒品致不能安全駕駛之情形甚明。是檢察官上開所指，尚非可採。
六、綜上所述，檢察官所舉事證，尚未使本院就被告施用毒品後達於不能安全駕駛程度乙節，達於通常一般人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度，不足認定被告有何不能安全駕駛之犯罪嫌疑，依前開最高法院裁判意旨，原審就此部分為被告無罪之諭知，尚無不合。檢察官提起本件上訴，並無理由，應予駁回。
七、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官周穎宏到庭執行職務。
中華民國105年9月22日
刑事第三庭審判長法官胡忠文
法官趙春碧法官張靜琪以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官洪麗華中華民國105年9月22日