裁判字號：臺灣高等法院臺中分院105年上訴字第929號刑事判決
裁判日期：民國105年09月22日
裁判案由：妨害風化
臺灣高等法院臺中分院刑事判決105年度上訴字第929號上訴人即被告 陳萬榮 選任辯護人 陳建三 律師上列上訴人因妨害風化案件，不服臺灣臺中地方法院104年度訴字第838號中華民國105年4月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署104年度偵字第13433號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、甲○○前因妨害風化案件，經臺灣臺中地方法院以103年度中簡字第1661號判決判處有期徒刑3月確定，於民國103年10月23日易科罰金執行完畢。詎其猶未悔改，與真實姓名年籍不詳之成年人（下稱 上開 某成年人）、駕駛不詳車牌車輛之真實姓名年籍不詳之成年司機（下稱上 開某 成年司機，起訴書未載此部分，應予補充）共同基於意圖使女子與他人為性交行為，而媒介以營利之犯意聯絡，先由上開某成年人在網路之卡提諾論壇中，以私訊傳送性交易訊息及其之LINE通訊軟體（下稱LINE）ID予男客，經男客加為上開某成年人之LINE好友後，上開某成年人即透過LINE與男客洽談性交易時間、地點、內容、價格等事宜，再由甲○○以電話與成年女子張○○聯絡，指示張○○於約定之時間，搭乘上開某成年司機所駕駛之不詳車牌車輛，前往約定之交易地點與所媒介之男客從事俗稱「全套」之性交（即男女雙方性器接合）交易行為，每次性交交易時間一節約50分鐘，代價為新臺幣（下同）5,000元，由從事性交行為之張○○向男客收取，張○○先扣除其自己應分得之報酬3,000元後，之後再將餘款交予上開某成年人，甲○○與上開某成年人、上開某成年司機即以上開方式媒介女子與他人為性交行為以牟利。而上開某成年人於104年2月3日，在網路之卡提諾論壇中，以私訊傳送性交易訊息及其LINE之ID「yaz10**（詳卷）」予員警所登錄之帳號，經員警於104年4月13日中午，循前揭私訊內容加為上開某成年人〈LINE之ID「yaz10**（詳卷）」、署名「 琳兒 貼心為您服務」〉之LINE好友後，上開某成年人與喬
裝男客之員警即透過LINE，於104年4月13日下午1時46分前某時起，陸續洽談約定性交交易時間為當日下午3時左右、一節約50分鐘、「全套」性交行為代價為5,000元等事宜，上開某成年人並與甲○○以不詳方式聯絡後，再由甲○○於104年4月13日下午1時51分許，以其所持用之門號0000000000號行動電話撥打 張雅婷 所持用之門號0000000000號行動電話確認張雅婷可前往從事性交交易行為後，上開某成年人與喬裝男客之員警又透過LINE，於104年4月13日下午2時餘許，約定性交交易地點在臺中市○區○○街○○○號富苑商務汽車旅館（下稱富苑汽車旅館），復由甲○○於104年4月13日下午3時10分、3時13分許，以其所持用之門號0000000000號行動電話與張雅婷所持用之門號0000000000號行動電話通話聯絡，指示張雅婷於約定之時間，前往約定之交易地點即富苑汽車旅館與所媒介之男客從事俗稱「全套」之性交交易行為，時間為50分鐘，性交行為代價為5,000元，經喬裝男客之員警到達富苑汽車旅館後，於104年4月13日下午3時19分許，以LINE向上開某成年人告知房號為218號房，而張○○乃搭乘上開某成年司機所駕駛之不詳車牌車輛抵達富苑汽車旅館，並於104年4月13日下午3時53分許，進入218號房間，欲與喬裝男客之員警從事性交交易時，喬裝男客之員警先交付約定之交易報酬5,000元予張○○收取後，嗣再當場表明身分而查獲（該5,000元業經張○○返還喬裝男客之員警），並循線查獲甲○○。
二、案經臺中市政府警察局太平分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力方面：㈠按刑法上所謂陷害教唆，係指行為人原無犯罪之意思，純因
具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，具有司法警察權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害教唆者成立犯罪。至刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言。後者因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，與「陷害教唆」情形迥然有別。「釣魚」因屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，非無證據能力（最高法院101年度臺上字第3253號判決、101年度臺上字第3029號判決參照）。查本案係員警先於104年2月
3日，在網路之卡提諾論壇收受與被告甲○○有犯意聯絡及行為分擔之上開某成年人以私訊傳送性交易訊息及其LINE之
ID「yaz10**（詳卷）」，因而知悉上開某成年人有意圖使女子與他人為性交行為，而媒介以營利之犯意，經員警於104年4月13日中午，循前揭私訊內容加為上開某成年人之LINE好友後，上開某成年人於104年4月13日下午1時46分前某時起至下午3時餘止，即透過LINE陸續與喬裝男客之員警洽談約定「全套」性交交易事宜之情，業經證人即承辦員警 朱瑞煌 於原審審理時結證在卷（見原審卷第60、61頁），復有卡提諾論壇私訊內容網頁翻拍照片〈見臺中市政府警察局太平分局中市警太分偵字第1040012931號卷（下稱警卷）第8頁、LINE之ID「yaz10**（詳卷）」、署名「琳兒貼心為您服務」之首頁翻拍照片（見警卷第13、14頁）、員警與署名「琳兒貼心為您服務」之LINE聊天內容翻拍照片（見警卷第15頁）在卷可證，足見，被告與上開某成年人、上開某成年司機原即具有共同犯罪故意，並非員警設計誘陷，以唆使其等萌生犯意，自非陷害教唆。是以，員警因釣魚之偵查技巧蒐證，且因此所得之本案證據，自有證據能力。
㈡又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即刑事
訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。而其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力。經查，本判決所引用下列各項以被告以外之人於審判外之陳述為證據方法之證據能力，業經本院於準備程序及審判期日時予以提示並告以要旨，而經公訴人及被告、辯護人均表示沒有意見，且迄至本院言詞辯論終結前均未聲明異議。本院審酌該等資料之製作、取得，尚無違法不當之情形，且均為證明犯罪事實存否所必要，認為以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，自均具證據能力。
㈢再者，本案作為判決基礎所引用之照片（見警卷第8至17頁
），係以照相機依機器之功能拍攝之圖像，並非屬人類意思表達之言詞或書面陳述，核均非屬供述證據，並無傳聞法則之適用，又與本案具有關聯性，被告亦未爭執上開照片之取得過程有何違法之情事，復經本院於審理中踐行調查程序，自均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）固坦承門號0000000000號行動電話為其所持有使用，且其於104年4月13日，以該門號撥打張○○所持用之門號0000000000號行動電話與張○○聯絡等情，惟矢口否認有何圖利媒介性交行為之犯行，辯稱：我於104年4月13日撥打數通電話給張○○，目的係要約張○○出來做直銷，張○○大部分均未接電話，僅其中2通電話有接，通話時間約於當日下午4、5時許，通話時間約1分鐘內結束云云。辯護人另為被告辯護稱：警方用LINE與應召站聯繫洽談之後，由被告於104年4月13日下午1時51分通知張○○能否前往交易，但是依據警方跟應召站的通話紀錄，是當天下午1時54分才把性交易包括要全套及價位等細節談好，可是依被告於1時51分跟張雅婷通話紀錄只有短短的5秒鐘比對起來，被告不可能早於3分鐘前就告知張雅婷這些細節。可認被告應無於104年4月13日下午1時51分許，以其所持用之門號0000000000號行動電話撥打張○○所持用之門號0000000000號行動電話，確認張○○可前往從事性交易行為。又應召站是於當天下午3時19分於警方LINE上通知房間是218號房，可是被告跟張○○的通話是在3時13分，於張○○被抓之後這段時間並沒有再通話，自不能據此推論證人張○○係經由上開某成年司機得知房號為218號房之事實。且證人張○○之證述前後矛盾，與行動電話通聯紀錄亦不符，自難採信等語。經查：
㈠上開某成年人於104年2月3日，在網路之卡提諾論壇中，以
私訊傳送性交易訊息及其LINE之ID「yaz10**（詳卷）」予員警所登錄之帳號，經員警於104年4月13日中午，循前揭私訊內容加為上開某成年人〈LINE之ID「yaz10**（詳卷）」、署名「琳兒貼心為您服務」〉之LINE好友後，上開某成年人與喬裝男客之員警即透過LINE，於104年4月13日下午1時46分前某時起，陸續洽談約定性交交易時間為當日下午3時左右、一節約50分鐘、「全套」性交行為代價為5,000元等事宜；於同日下午2時餘許，約定性交交易地點在富苑汽車旅館，經喬裝男客之員警到達富苑汽車旅館後，於同日下午3時19分許，以LINE向上開某成年人告知房號為218號房，張○○則搭乘上開某成年司機所駕駛之不詳車牌車輛抵達富苑汽車旅館，並於104年4月13日下午3時53分許，進入218號房間，欲與喬裝男客之員警從事性交交易，且於進入房間後，旋撥打電話，而喬裝男客之員警先交付約定之交易報酬5,000元予張○○收取後，嗣再當場表明身分而查獲，該5,000元則經張○○返還喬裝男客之員警等情，業據證人張○○於偵查〈見臺灣臺中地方法院檢察署（下稱臺中地檢署）104年度偵字第13433號卷（下稱偵卷）第20、21、29、30頁〉、原審審理（見原審卷第68至81頁）時；證人朱瑞煌於原審審理時（見原審卷第59至68頁）證述明確，並有104年4月29日職務報告（見警卷第1、2頁）、卡提諾論壇私訊內容網頁翻拍照片（見警卷第8頁）、LINE之ID「yaz10**（詳卷）」、署名「琳兒貼心為您服務」之首頁翻拍照片（見警卷第13、14頁）、員警與署名「琳兒貼心為您服務」之LINE聊天內容翻拍照片（見警卷第15頁）、富苑汽車旅館218號房內蒐證錄影畫面翻拍照片（見警卷第9至12頁）在卷可稽，堪以認定。
㈡而查：
⒈證人張○○於偵查時證稱：我於104年4月13日到富苑汽車旅
館，欲與男客從事性交交易，係門號0000000000號行動電話之持用人即我手機通訊錄名稱為「公...啊樂」之人，以門號0000000000號行動電話撥打我持用之門號0000000000號行動電話，通知我前往交易地點及要收取之交易金額。當天我要上班時是先打0909那支，他們說有案子會再打給我，後來是「公...啊樂」這支手機通知我到富苑汽車旅館等語（見偵卷第20、21頁）；於原審審理時結證稱：我於104年4月13日時只有門號0000000000號該支行動電話，從事性交易的事只有用電話聯絡，我與門號0000000000號行動電話聯絡，都是要從事性交易之事，我於104年4月13日中午時，先打電話表示我可以上班，我現在忘記是打那個電話門號，之後當日我與門號0000000000號行動電話通話，當日下午1點多該通是問我可不可以過去，之後再電話通知我地點、房號、金額，通知我之後，我於當日下午3時25分許，有在手機上標記「218＃5」，就是表示房號218號房，要收5,000元，我就坐白牌車去交易地點，於當日下午3時56分回撥給門號0000000000號行動電話，是要通知我已到達，但是沒有撥通，被警查獲之後，我於當日下午5時4分、5時16分許，與門號0000000000號行動電話通話，是要通知對方我被抓了。警卷第17頁正、反面是我提供手機給員警觀看，員警所拍攝之照片，照片右邊註記之內容是我將實際聯繫的情形告知員警，員警註記下來，內容與事實相符等語（見原審卷第71、76至81頁），及證人朱瑞煌於原審審理時結證稱：警卷第17頁正、反面是警方拍攝張雅婷所持用門號0000000000號行動電話與門號0000000000號行動電話之聯絡情形，右邊所註記之「應召站詢問能否前往交易」、「回撥應召站聯繫交易地點、交易金額」、「回撥應召站已到達交易地點」等，是在現場時，詢問張雅婷這一通電話是做什麼，而註記等語（見原審卷第64頁）。
⒉並核之證人張○○所提出門號0000000000號行動電話之手機
供警方翻拍其通訊錄內有關「公...啊樂」部分、其通話紀錄之翻拍照片暨照片旁之註記，張○○通訊錄內記載「公...啊樂」之行動電話門號為0000000000號，於104年4月13日下午1時51分許與「公...啊樂」之通話紀錄旁註記「應召站詢問能否前往交易」；同日下午3時13分許與「公...啊樂」之通話紀錄旁註記「回撥應召站聯繫交易地點、交易金額」；同日下午3時25分許之通話紀錄為「218＃5」；同日下午3時56分許與「公...啊樂」之通話紀錄旁註記「回撥應召站已到達交易地點」，通訊錄內有關「公...啊樂」之通話紀錄，於104年4月13日下午3時49分、下午3時56分均為取消的通話等情，有該等翻拍照片在卷可查（見警卷第17頁正、反面）；復觀之門號0000000000號、門號0000000000號之雙向通聯紀錄，104年4月13日下午1時51分20秒、下午3時10分18秒許，門號0000000000號行動電話發話給張○○所持用之門號0000000000號行動電話，分別通話5秒、11秒，嗣張○○於同日下午3時13分6秒許，以其所持用之門號0000000000號行動電話發話給門號0000000000號行動電話，通話7秒，而張○○持用之門號0000000000號行動電話自同日下午3時13分6秒許通話後至同日下午3時58分15秒間，並無任何通話或收發簡訊紀錄，於同日下午3時58分15秒至下午4時55分，有與其他門號收發簡訊數通，之後張○○於同日下午5時4分42秒、下午5時16分7秒許，以其所持用之門號0000000000號行動電話發話給門號0000000000號行動電話，分別通話42秒、62秒。且證人張○○於同日中午12時51分許與其他門號通話後，至同日下午1時51分20秒與門號0000000000號行動電話通話前，並無其他通話或收發簡訊，於同日下午1時51分20秒起至其同日下午3時53分許進入218號房間止之間，並無與門號0000000000號行動電話之外之其他門號通話或收發簡訊等情，有該雙向通聯紀錄在卷可按〈見原審卷第21、22頁、臺中地檢署104年度聲調字第157號卷（下稱104聲調157卷）第11頁、臺中地檢署104年度聲調卷第194號卷（下稱104聲調194卷）第9頁〉。
⒊而門號0000000000號行動電話為被告所申請使用，且已使用
長達7、8年之久，於104年4月13日時仍為被告所持有使用之情，業據被告於原審準備程序時自承在卷（見原審卷第15、32頁），並有通聯調閱查詢單在卷可稽（見警卷第7頁）。
核之被告於偵查及原審審理時所自陳：我於104年4月13日下午，有與張雅婷所持用之門號0000000000號行動電話聯絡，門號0000000000號行動電話於104年4月13日下午，與張雅婷持用之門號0000000000號行動電話通聯，均係我所撥打，我沒有將該門號手機交給他人撥打電話等語（見偵卷第34頁、原審卷第15、32頁）。可見，證人張雅婷前揭所證稱與其通話通知其前往富苑汽車旅館為性交交易行為之持用門號0000000000號行動電話即通訊錄名稱為「公...啊樂」之人，即為本案被告，應堪認定。
⒋且參之被告前於104年3月31日下午，駕駛車牌號碼000-0000
號自用小客車搭載張○○至臺中市○○區○○○街○號之海頓汽車旅館，媒介張○○與男客 廖曜德 在該旅館207號房從事全套性交易，嗣因本案被告駕駛上開車牌號碼000-0000號自用小客車搭載張○○前往該旅館時，為警察覺有異，並於104年3月31日下午5時35分許，張○○步出該旅館門口搭乘本案被告駕駛之上開車牌號碼000-0000號自用小客車欲離去時予以上前盤查，並扣得張○○該次性交易所得現金5，000元，而經警查獲，並經原審以104年度審簡字第472號判決被告罪刑確定之情，業據被告於原審準備程序時陳述在卷（見原審卷第15頁），復經證人張○○於原審審理時證述在卷（見原審卷第68、69頁），並有臺中地檢署檢察官104年度偵字第10153號起訴書列印資料（見偵卷第13、14頁）、原審104年度審簡字第472號判決列印資料（見原審卷第90-1、90-2頁）、被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，可見，被告與證人張○○於104年4月13日本案發生前已相互認識，衡情被告與證人張○○於陳述彼此通話聯絡等情形，當不致有誤認通話對象之情形，益徵，係被告持用門號0000000000號行動電話與證人張○○持用之門號0000000000號行動電話聯絡無誤。而被告前於104年3月31日下午，駕車搭載張○○至海頓汽車旅館，媒介張○○與男客從事性交易，業經警查獲後，被告已有受非難之認識，其一罪之犯行至此終止，客觀上受一次評價之事由業已消滅，其爾後再於104年4月13日媒介張○○至富苑汽車旅館與男客從事性交交易行為之犯行，其主觀上係另行起意而為本件犯行，不得與原審104年度審簡字第472號案件論以實質上或裁判上一罪，附此敘明。
⒌基上可知，員警於104年4月13日中午加為上開某成年人之LI
NE好友，喬裝男客之員警與LINE署名「琳兒貼心為您服務」之人透過LINE，於104年4月13日下午1時46分前某時起，陸續洽談約定性交交易事項後，張○○於同日中午12時51分許與其他門號通話後，至同日下午1時51分20秒與門號0000000000號行動電話通話前，並無其他通話或收發簡訊，僅被告旋於同日下午1時51分20秒許撥打電話予證人張○○，嗣喬裝男客之員警與LINE署名「琳兒貼心為您服務」之人透過LINE，於同日下午2時餘許，約定性交交易地點在富苑汽車旅館，之後被告於同日下午3時10分18秒許撥打電話予證人張○○，證人張○○則於同日下午3時13分6秒許，撥打電話給被告，並於同日下午3時25分許，在手機上標記「218＃5」以代表房號218號房、要收5,000元，且證人張○○於同日下午1時51分至其同日下午3時53分許進入218號房間之間，並無與門號0000000000號行動電話之外之其他門號通話或收發簡訊，再者，張○○於同日下午3時53分許，進入218號房間後，旋於同日下午3時56分許撥打電話給被告，惟未撥通，足認，證人張○○前揭所證述其以門號0000000000號行動電話與持用門號0000000000號行動電話之被告聯絡，係聯絡性交易事項，經被告於同日下午1時51分20秒許以電話詢問其能否前往交易；於同日下午3時13分6秒許以電話告知其性交交易地點、交易金額，其進入218號房後，又撥打電話要告知被告其已到達交易地點，惟未撥通等情形，核與上開門號之通聯情形、證人張○○所提出門號0000000000號行動電話之手機供警方翻拍其通訊錄內有關「公...啊樂」部分、其通話紀錄之翻拍照片等客觀事證相符，足堪憑採。
㈢又查：
⒈觀之證人張○○所提出門號0000000000號行動電話之手機供
警方翻拍其通話紀錄之翻拍照片（見警卷第17頁）、門號0000000000號之雙向通聯紀錄（見原審卷第22頁、104聲調194卷第9頁），證人張○○係於104年4月13日下午3時13分6秒許，撥打電話給被告，並於同日下午3時25分許，在手機上註記「218＃5」以代表房號218號房，要收5,000元之情；又質之喬裝男客之員警與署名「琳兒貼心為您服務」之LINE聊天內容翻拍照片（見警卷第15頁），喬裝男客之員警係於104年4月13日下午3時19分許，以LINE向上開某成年人告知房號為218號房；並稽之證人張○○於104年4月13日下午1時51分起至其同日下午3時53分許進入218號房間之間，並無與門號0000000000號行動電話之外之其他門號通話或收發簡訊之情，有證人張○○所提出門號0000000000號行動電話之手機供警方翻拍其通話紀錄之翻拍照片（見警卷第17頁）及門號0000000000號之雙向通聯紀錄在卷可憑（見原審卷第21、22頁、104聲調157卷第11頁、104聲調194卷第9頁）。
⒉而證人朱瑞煌於原審審理時證稱：我沒有看到張○○是搭乘
何交通工具前來，當時前後的時間點，我們只看到有一臺Luxgen的自小客車進去，因為沒有辦法看到有沒有人下車，後來又看到一臺車子開出來，沒多久就聽到我們裡面埋伏的同事回傳我們訊息表示業者說小姐已經到了，所以那時候問我們在外面有無蒐證到小姐下車的畫面，可是我們當時都沒有蒐證到，我們就跟他說沒有，所以我們只有看到一臺車子而已，都沒有看到有人下車，因為沒有錄到有無小姐下車，我們也不確定是否是這臺車，所以沒有攔查該車等語（見原審卷第61頁），核之證人張○○於原審審理時證稱：我接到通知後，我是坐白牌車去富苑汽車旅館，該白牌車的廠牌我忘記了等語（見原審卷第73、74頁）。可見，證人張○○受通知要去富苑汽車旅館從事性交交易行為後，係搭乘上開某成年司機所駕駛之不詳車牌白牌車（即非法載客營利的非商業用途車輛之俗稱）前往富苑汽車旅館。
⒊則由喬裝男客之員警於104年4月13日下午3時19分許，以LIN
E向上開某成年人告知房號為218號房後，上開某成年人之後仍持續以LINE與喬裝男客之員警聊天，並於104年4月13日下午3時45分許，以LINE傳送「妹妹應該差不多到了」、「妹妹到了你跟我說一下」予喬裝男客之員警之情，有喬裝男客之員警與署名「琳兒貼心為您服務」之LINE聊天內容翻拍照片（見警卷第16頁）附卷可查，可知，上開某成年人並非駕車載送張○○至富苑汽車旅館之司機，足認，上開某成年人與駕駛不詳車牌白牌車搭載張○○至富苑汽車旅館之上開某成年司機係不同人。
⒋基上，則由證人張○○於104年4月13日下午1時51分至其同
日下午3時53分許進入218號房間之間，並無與門號0000000000號行動電話之外之其他門號通話或收發簡訊，即能搭乘上開某成年司機所駕駛之白牌車前往富苑汽車旅館，可推知，上開某成年司機應係以不詳方式與被告或上開某成年人聯繫，證人張○○始不需自行與上開某成年司機聯絡，經被告通知其至富苑汽車旅館與所媒介之男客從事俗稱「全套」之性交交易行為後，上開某成年司機即前往證人張○○當時所在之處接送證人張雅婷前往富苑汽車旅館。而證人張○○於104年4月13日下午3時13分6秒許，撥打電話給被告後，喬裝男客之員警於同日下午3時19分許，始以LINE向上開某成年人告知房號為218號房，而證人張○○於104年4月13日下午3時13分6秒許，撥打電話給被告後，至104年4月13日下午3時25分許，在其手機上標記「218＃5」以表示房號218號房、要收5,000元之前，並無與任何人以電話通話或收發簡訊，僅搭乘上開某成年司機所駕駛之白牌車前往富苑汽車旅館，之後至104年4月13日下午3時53分許進入218號房間之間，亦無與任何人以電話通話或收發簡訊，且證人張○○於原審審理時又證稱：我坐車過去，在路上時知道房號等語（見原審卷第72頁）。據此可推知，證人張○○應係經由上開某成年司機得知房號為218號房，上開某成年司機與甲○○、上開某成年人應有共同意圖使女子與他人為性交行為，而媒介以營利之犯意聯絡。而證人張○○於原審審理時證稱：房號為218號房係其於104年4月13日下午3時13分6秒許，撥打電話給被告時，被告所告知等語，核與喬裝男客之員警與署名「琳兒貼心為您服務」之LINE聊天內容翻拍照片（見警卷第15頁）所顯示：喬裝男客之員警係於104年4月13日下午3時19分許，始以LINE向上開某成年人告知房號為218號房之事證，時間順序尚有未符，應屬有疑，足認，證人張○○此部分之證述，應係為迴護尚未經檢警查獲之上開某成年司機。
⒌另證人張○○於原審審理時證稱：我於104年4月13日中午時
報班即向對方說我當天可以上班了，是女生接的電話，我忘記是打哪支電話等語（見原審卷第71至73、77頁）。而證人張雅婷上開所稱之接其報班電話之女生及以LINE與喬裝男客之員警洽談性交交易事項之上開某成年人均未查獲，是並無法排除係同一人，附此敘明。
㈣而證人張○○於於原審審理時證稱：當時應召站是通知我去
做性交之性交易，約定金額5,000元，其中3,000元歸我，其餘2,000元歸應召站，要給應召站的2,000元，我再聯繫應召站之電話等語（見原審卷第75、81頁），可見，被告與上開某成年人、上開某成年司機即以上開方式媒介張○○與他人為性交行為以牟利。
㈤被告雖辯稱：我於104年4月13日下午係與女友乙○○一起做
直銷，係做陌生拜訪，我於104年4月13日撥打數通電話給張○○，目的係要約張○○出來做直銷，張○○大部分均未接電話，僅其中2通電話有接，通話時間約於當日下午4、5時許，通話時間約1分鐘內結束等語（見原審卷第32、33頁）。然被告於104年4月13日下午，以門號0000000000號行動電話與張○○持用之門號0000000000號行動電話有上開通話情形，業如前述，是被告辯稱張○○僅其中2通電話有接，通話時間約於當日下午4、5時許云云，核與客觀之上開門號雙向通聯紀錄不符，顯不足採。且證人乙○○於原審審理時結證稱：我與被告一同經營奶酪、牛軋糖、果凍之網路生意，且被告是我的直銷下線，被告於104年4月13日說要約一個客戶即他的朋友談直銷，要我幫忙談，該客戶是被告自己打電話聯絡，我不知道該客戶之姓名、電話，我不曉得被告實際上有無打電話給該客戶，當天我與該客戶沒有見面，後續是被告要去處理，我與該客戶還沒有見過面，我不認識張○○，我之前不知道被告有妨害風化被判刑等語（見原審卷第52至59頁）。可見，證人乙○○並無法證明被告於104年4月13日下午撥打電話給張○○係談論何事。而證人張○○於偵查時已證述：被告打電話給我說直銷之事是在104年3、4月間之本案發生之前，我說沒有興趣等語（見偵卷第21頁）；於原審審理時又明確證述：被告於104年4月13日當天沒有聯絡直銷之事等語（見原審卷第81頁）。是被告上開所辯，並不足採。
㈥辯護人雖為被告辯護稱：被告於104年4月13日下午1時51分
通知張○○能否前往交易，但是依據警方跟應召站的通話紀錄，是當天下午1時54分才把性交易細節談好，故被告不可能早於3分鐘前僅花5秒就告知張○○這些細節云云。惟查，喬裝男客之員警於104年4月13日下午1時46分許，即透過LINE表示當日下午3時左右有空檔從事性交易，有員警與署名「琳兒貼心為您服務」之LINE聊天內容翻拍照片（見警卷第15頁）在卷可稽，而證人張○○於104年4月13日下午1時51分許與「公...啊樂」之通話紀錄旁係註記「應召站詢問能否前往交易」，已如前述，可知上開通話僅係詢問證人張○○能否前往性交易，並非告知性交易之金額及內容等細節，是自不能以此即認被告不可能於104年4月13日下午1時51分許，向張○○確認是否可前往從事性交易行為之情。辯護人另稱：應召站於當天下午3時19分於警方LINE上通知房間是218號房，可是被告跟張○○的通話是在3時13分，不能據此推論證人張○○係經由某成年司機得知房號為218號房之事實云云。經查，證人張○○通訊錄於104年4月13日下午3時13分許與「公...啊樂」之通話紀錄旁固註記「回撥應召站聯繫交易地點、交易金額」，惟此所謂交易地點係指富苑汽車旅館，而非指房間號碼，且證人張○○於104年4月13日下午1時51分至其同日下午3時53分許進入218號房間之間，並無與門號0000000000號行動電話之外之其他門號通話或收發簡訊，即能搭乘上開某成年司機所駕駛之白牌車前往富苑汽車旅館，可推知上開某成年司機應係以不詳方式與被告或上開某成年人聯繫，證人張○○始不需自行與上開某成年司機聯絡，即能前往富苑汽車旅館。而證人張○○於104年4月13日下午3時13分6秒許，撥打電話給被告後，喬裝男客之員警於同日下午3時19分許，始以LINE向上開某成年人告知房號為218號房，而證人張○○於104年4月13日下午3時13分6秒許，撥打電話給被告後，至104年4月13日下午3時25分許，在其手機上標記「218＃5」以表示房號218號房、要收5,000元之前，並無與任何人以電話通話或收發簡訊，僅搭乘上開某成年司機所駕駛之白牌車前往富苑汽車旅館，之後至104年4月13日下午3時53分許進入218號房間之間，亦無與任何人以電話通話或收發簡訊，依經驗法則可推知，證人張○○應係經由上開某成年司機得知房號為218號房等情，業如前述。
是辯護人上開辯解，尚非可採。又證人張○○部分供詞雖有前後不一之情形，惟就主要情節仍屬一致，自不能以其前後證詞有些微差異，即全盤推翻其證詞之可信度，併此敘明。㈦上開某成年人於104年2月3日，在網路之卡提諾論壇中，以
私訊傳送性交易訊息及其LINE之ID「yaz10**（詳卷）」予員警所登錄之帳號，經員警於104年4月13日中午，循前揭私訊內容加為上開某成年人之LINE好友後，上開某成年人與喬裝男客之員警即透過LINE，於104年4月13日下午1時46分前某時起，陸續洽談約定性交交易事宜，業如前述，則上開私訊所傳送性交易訊息，只有受傳送之員警所登錄帳號可以看到內容，另上開某成年人透過LINE與喬裝男客之員警約定性交交易事宜，只有交談者看得到交談內容，其他人均看不到上開私訊及該交談內容，則上開私訊、LINE交談內容有談及性交易等事宜，並不構成兒童及少年性交易防制條例第29條刊登、散布使人為性交易之訊息罪，附此說明。
㈧基上，被告上開犯行事證明確，洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑之理由：㈠按刑法第231條第1項之引誘、容留、媒介性交易營利罪，係
以行為人出於此犯罪之故意，而引誘、提供場所或媒介性交、猥褻，欲藉此獲利，即為該當。細繹本罪相關人員，計有三方，而自行為人之角度，觀察其和另二方之關連性，則有內部與外部關係二種，亦即行為人與其所引誘、容留、媒介之人（包括男性及女性）間，存在一內部關係，重點在於行為人具有引誘、容留、媒介之作為；而行為人和性交易之顧客間，則構成一外部關係，重點在於營利，且係藉上揭內部關係作為手段，以達到外部關係獲得財產上利益之目的，但祇以營利意思對外為表示已足，不以果已獲利為必要。至於上揭內部人員之間，就外部之獲利如何分配，無論方式、名目、多寡、有無、直接、間接，均於行為人之犯罪成立，不生影響。而行為人以外之顧客與受引誘、容留、媒介之男女間，是否已為性交或猥褻之行為，更非所問，乃不待言（最高法院101年度臺上字第885號判決意旨參照）。次按現行刑法第231條於88年4月21日修正公布，其規定為意圖使男女與他人性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，其處罰之對象為引誘、容留或媒介之人，犯罪構成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為為已足，屬於形式犯。故行為人只要以營利為目的，有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行為，即構成犯罪；至該男女與他人是否有為性交或猥褻之行為，則非所問，亦不以媒介行為人取得財物或利益，始足當之。是其犯罪係即時完成，無待任何具體有形之結果可資發生，性質上與未遂犯並不相容，應無未遂犯可言（最高法院98年度臺上字第86
2號著有判決可資參照）。查本案係由與被告有犯意聯絡及行為分擔之上開某成年人在網路之卡提諾論壇中，以私訊傳送性交易訊息及其之LINE通訊軟體ID「yaz10**（詳卷）」予員警所登錄之帳號，經員警於104年4月13日中午，循前揭私訊內容加為上開某成年人〈LINE之ID「yaz10**（詳卷）」、署名「琳兒貼心為您服務」〉之LINE好友後，上開某成年人於104年4月13日下午1時46分前某時起，即透過LINE陸續與員警洽談約定性交交易時間、地點、內容、金額，並由被告撥打電話給張○○，確認張○○可前往從事性交交易行為後，嗣再以電話通知張○○約定之交易時間、地點、金額等性交交易內容，張○○再搭乘上開某成年司機所駕駛之不詳車牌車輛抵達富苑汽車旅館與所媒介之男客從事俗稱「全套」之性交交易行為，則被告與上開某成年人、上開某成年司機自始即有意圖使女子與他人為性交行為而媒介以營利之犯意，並已著手並完成圖利媒介張○○與喬裝男客之員警為性交之行為，縱喬裝男客之員警係因應辦案之需，並無與張○○為性交交易行為之意，且張○○旋經警查獲，並無將喬裝男客之員警所交付之款項交付上開某成年人、上開某成年司機或被告，致其等尚未實際取得約定之報酬，均無礙於被告已與上開某成年人、上開某成年司機共同圖利媒介性交既遂之犯行。
㈡核被告所為，係犯刑法第231條第1項前段（起訴書漏載「前
段」2字）之意圖使女子與他人為性交之行為，而媒介以營利罪。被告與上開某成年人、上開某成年司機間就上開意圖使女子與他人為性交行為，而媒介以營利之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又按刑法第47條所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件。良以累犯之人，既曾犯罪受罰，當知改悔向上，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛之效果。職是，應依累犯規定加重其刑者，主要在於行為人是否曾受徒刑之執行完畢後，猶無法達到刑罰矯正之目的為要。而數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已於定執行刑之裁定前執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無基此而為累犯規定之適用。此為本院最近一致之見解（最高法院104年度台非字第97號判決可資參照）。被告前因妨害風化案件，經臺灣臺中地方法院以103年度中簡字第1661號判決判處有期徒刑3月確定，於103年10月23日易科罰金執行完畢之情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告受有期徒刑執行完畢，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，自應依刑法第47條第1項規定加重其刑。雖上開案件嗣與被告另案妨害風化案件所處有期徒刑5月，定應執行有期徒刑7月，於104年5月28日易科罰金執行完畢，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，惟揆諸前開說明，並不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，是本件仍符合累犯之規定，併此說明。㈢原審認被告犯上開之罪事證明確，適用刑法第28條、第231
條第1項前段、第47條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項但書等規定，並審酌被告正值壯年，前已有3次因圖利媒介性交犯行經警查獲之犯行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺中地檢署檢察官103年度偵字第16957號聲請簡易判決處刑書列印資料、臺中地檢署檢察官103年度偵字第21869號聲請簡易判決處刑書列印資料、臺中地檢署檢察官104年度偵字第10153號起訴書列印資料、原審103年度中簡字第1661號判決列印資料、原審104年度中簡字第45號判決列印資料在卷可查（見偵卷第13至18頁、原審卷第26至29頁），猶未悔改，猶不思以正當途徑獲取所需，竟從事媒介性交行為以營利之犯行，敗壞社會風氣，並衡酌被告犯罪之動機、目的、手段、犯罪後否認犯行之犯後態度，兼衡被告之教育智識程度、生活狀況，及公訴檢察官就被告上開犯行求處有期徒刑8月（見原審卷第84頁），認屬過重等一切情狀，量處如有期徒刑6月，並諭知如易科罰金，以新臺幣2,000元折算1日。
㈣經核原判決採證及認事用法尚無違誤，量刑亦屬妥適，應予
維持。被告否認犯行提起上訴，並無理由，已如前述。被告另以原審量刑過重為由提起上訴。惟按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年臺上字第6696號、75年臺上字第7033號判例及85年臺上字第2446號判決參照）。查原審判決理由已審酌上情為科刑之考量，顯已注意適用刑法第57條之規定，就量刑刑度詳為審酌並敘明理由，既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，且無輕重失衡之情形。是依上開最高法院判例、判決意旨，原審量刑不得遽指為違法。雖辯護人提出他人妨害風化案件之判決（見本院卷第53至60頁），主張原審量處之刑度及諭知易科罰金之折算標準，有違比例原則及平等原則。惟查被告前於104及105年間，因3次圖利媒介性交犯行，經臺灣臺中地方法院分別判處有期徒刑3月、5月及6月，並均諭知如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日，有前開資料可參，惟被告竟不知反省悔悟，再為本件圖利媒介性交犯行，惡性非輕，原審量處有期徒刑6月，並諭知如易科罰金，以新臺幣2,000元折算1日，並無違反比例原則及平等原則情形。因此被告提起本件上訴，核無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官周穎宏到庭執行職務。
中華民國105年9月22日
刑事第三庭審判長法官胡忠文
法官趙春碧法官張靜琪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官洪麗華中華民國105年9月22日中華民國刑法第231條意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至2分之1。