裁判字號：臺灣高等法院100年上更(三)字第43號民事判決
裁判日期：民國100年12月14日
裁判案由：遷讓房屋等
臺灣高等法院民事判決100年度上更㈢字第43號上訴人 李棟榮 訴訟代理人 陳正磊 律師複代理人 黃春桃
參加人 李陳呅
李仍解 李錦銘 李振齡 李振成 共同訴訟代理人 陳錫祺 被上訴人 李玉娥
李玉美 共同訴訟代理人 王桂樹 律師上列當事人間請求遷讓房屋等事件，上訴人對於中華民國96年6月7日臺灣臺北地方法院95年度訴字第1518號第一審判決提起上訴，經最高法院第三次發回更審，本院於100年11月23日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴人應將坐落臺北市○○區○○段三小段四三六之四地號土地上之二二七四建號即門牌號碼臺北市○○路○段○○號一樓建物返還予被上訴人及公同共有人 李世清 、 李春梅 、 李雲騰 、 李國雄 以外之其他全體公同共有人。
上訴人應給付被上訴人及公同共有人李世清、李春梅、李雲騰、李國雄以外之其他全體公同共有人新臺幣捌拾肆萬零捌佰貳拾伍元，暨自民國九十五年三月八日起至返還上開房屋之日止，按月給付被上訴人及公同共有人李世清、李春梅、李雲騰、李國雄以外之其他全體公同共有人新臺幣壹萬叁仟零叁拾柒元。
本判決第一項於被上訴人以新臺幣伍拾伍萬元為上訴人供擔保後，得假執行。但上訴人如以新臺幣臺佰陸拾萬元為被上訴人預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項於被上訴人以新臺幣叁拾萬元，及自民國九十五年三月八日起至返還上開房屋之日止，按月以新臺幣伍仟元為上訴人供擔保後，得假執行。但上訴人如以新臺幣捌拾肆萬零捌佰貳拾伍元，及自民國九十五年三月八日起至返還上開房屋之日止，按月以新臺幣壹萬叁仟零叁拾柒元為被上訴人預供擔保，得免為假執行。
追加之訴訟費用由上訴人負擔。
事實
一、按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加，民事訴訟法第58條第1項定有明文。查本件被上訴人請求上訴人返還房屋及給付不當得利予房屋公同共有人全體，參加人主張其為該房屋之部分公同共有人； 足認渠 等對於本件裁判結果，具有法律上之利害關係。參加人為輔助上訴人，具狀聲明參加訴訟（見本院卷第48頁至第51頁），核無不合，應予准許。
二、被上訴人主張：緣坐落臺北市○○區○○段三小段436-4地號土地上之2274建號即門牌號碼臺北市○○路○段○○號1樓房屋（下稱系爭房屋），係訴外人祭祀公業 李德茂 （下稱系爭公業）與建商合建，經抽籤分配為系爭公業之 李媽 福房派下取得，並登記於被上訴人之被繼承人 李四海 名下，於李四海死亡後，再以分割繼承為原因登記為伊等所有。又伊等以先位之訴主張為系爭房屋所有權人，並依民法第767條之規定訴請上訴人遷讓返還房屋並給付不當得利部分，雖經發回前最高法院判決敗訴確定，並認定系爭房屋應屬系爭公業之 李媽福 房派下員全體公同共有；然上訴人未得全體公同共有人之同意，自民國87年6月起無權占有系爭房屋，並獲有不當得利，伊則受訴外人即系爭房屋公同共有人李春梅、李世清、李雲騰、李國雄委任行使公同共有物之權利，爰於前審追加備位之訴，依民法第828條、第821條、第179條、土地法第97條及委任關係，求為判決命上訴人遷讓返還系爭房屋予全體公同共有人，並給付自95年往前回溯5年按系爭房屋申報總價年息10％計算相當於租金之不當得利新臺幣（下同）84萬0825元，及自95年3月8日起至返還房屋之日止，按月給付1萬3037元之判決。並聲明：㈠上訴人應遷讓並返還系爭房屋予被上訴人及公同共有人李世清、李春梅、李雲騰、李國雄以外之其他全體公同共有人；㈡上訴人應給付被上訴人及公同共有人李世清、李春梅、李雲騰、李國雄以外之其他全體公同共有人84萬0825元，暨自95年3月8日起至交還房屋之日止，按月給付被上訴人及公同共有人李世清、李春梅、李雲騰、李國雄以外之其他全體公同共有人1萬3037元。
㈢願供擔保請准宣告假執行。【被上訴人於原審請求超過上述金額之本息，及其對原審共同被告陳錫祺、 王德禎 為請求等部分，業經本院前審（96年度上字第618號、98年度上更㈠字第72號）判決其敗訴確定。被上訴人請求原審共同被告 陳尚甫 遷讓交付系爭房屋、及請求共同被告 陳錫欽 遷讓交付系爭房屋如本院前審（96年度上字第618號）判決附圖所示Ｃ部分，分別經原審及本院前審判決其勝訴確定。又被上訴人原先位主張為系爭房屋所有權人，並依民法第767條、第940條、第941條、第179條及土地法第97條之規定請求上訴人遷讓返還房屋並給付不當得利部分，經本院前審判決駁回，業經最高法院駁回上訴確定。被上訴人於本院前審追加備位聲明請求上訴人遷讓交還系爭房屋及給付不當得利予被上訴人及其他全體公同共有人部分，經最高法院廢棄本院前審判決發回後，被上訴人於本院更正並減縮起算不當得利之時間為如上聲明。】
三、上訴人則以：伊未占有系爭房屋。且該房屋乃系爭公業以所有土地與建商合建，分配予該公業之李媽福房全體派下員，而由系爭公業或李媽福房派下員全體借名或信託登記在被上訴人之被繼承人李四海名下之建物，於李四海死亡後，該借名或信託關係即告消滅，被上訴人自負有將系爭房屋移轉登記予全體派下員公同共有之義務；又伊為李媽福房之派下員，對系爭房屋有公同共有之權利，縱伊間接占用該房屋，亦係公同共有權利之行使，非無權占有；且返還占有物之訴，亦應以直接占有人為限。況被上訴人並非系爭公業之李媽福房下派下員，亦未受系爭房屋公同共有人即李媽福房派下員全體委託行使權利，自無權訴請伊遷讓返還房屋及給付不當得利等語，資為抗辯。並聲明：㈠被上訴人上開聲明均駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、參加人係以：上訴人並未直接占有系爭房屋。且伊等為系爭公業之李媽福房派下員，為系爭房屋之公同共有人；被上訴人雖與系爭房屋公同共有人中之李世清、李春梅、李雲騰、李國雄簽訂協議書受託就系爭房屋行使權利，然該授權及委託並未得伊等及其他公同共有人 李明宗 、 李明光 、 李明道 之同意。從而被上訴人訴請由伊等與被上訴人共同受領返還系爭房屋及不當得利，顯無理由等語。
五、本件系爭房屋為系爭公業以所有土地與建商合建後，分配予李媽福房派下全體，因李媽福房之派下權糾紛未定，其派下員姓名、人數尚無從確定，故由系爭公業於84年11月26日登記於被上訴人之被繼承人李四海名下，其所有權應由李媽福房派下原始取得；且李四海已於84年11月26日死亡，其與系爭公業之信託關係，已隨之消滅，被上訴人應依繼承之法律關係，將系爭房屋移歸李媽福房之派下員公同共有之情，有建物登記謄本、祭祀公業李德茂管理委員會第一屆25次委員會議紀錄、使用執照存根、祭祀公業李德茂建物分配權利登記名冊、祭祀公業李德茂抽配房屋基地登記一覽表可稽（見原審卷一第10頁、原審卷二第144頁至第150頁、第180頁、本院前審72號卷第193頁至第200頁），且經系爭公業前管理人 李雲輝 於另案即本院89年度重上更㈠字第153號事件審理中證述明確，該證言並為兩造於另案即本院97年度重上字第517號房屋所有權移轉登記事件審理中所不爭執，有各該判決書影本足據（見前審72號卷第102頁背面、本院卷第104頁至第119頁）。至於被上訴人於前審雖曾主張系爭房屋為渠等繼承取得，並基於所有物返還請求權請求被上訴人遷讓返還即先位請求部分；然兩造間有關系爭房屋所有權屬之爭點，業經本院前審為實質審理，進而認定系爭房屋為李媽福房派下員全體公同共有，乃駁回被上訴人本於所有權之上開請求，此部分並經最高法院100年度台上字第798號判決上訴駁回確定（見本院卷第3頁至第5頁），兩造及本院均應受爭點效判斷之拘束，並堪認系爭房屋確為李媽福房派下員全體公同共有，洵無疑義。
六、又被上訴人主張：系爭房屋為上訴人無權占有等語，雖為上訴人否認，並抗辯：伊未占有系爭房屋，縱有占有，亦非直接占有；且伊為李媽福房派下員之一，乃系爭房屋之公同共有人，有權占用系爭房屋，並無不當得利云云。然查系爭房屋原遭訴外人 陳錫明 、 陳錫元 、陳錫欽、陳錫祺（下稱為陳錫明等4人）無權占用，經訴外人 李劉梅 、 李玉珠 及被上訴人（下稱為李劉梅等4人）訴請返還，經臺灣臺北地方法院（下稱為臺北地院）85年度重訴字第987號判決陳錫明等4人應返還系爭房屋予李劉梅等4人確定，並於87年6月17日強制執行點交完畢，嗣李劉梅等4人聲請再為執行時，上訴人於87年7月29日在場陳稱：「系爭房屋係祭祀公業的財產，我是祭祀公業之派下員，我是在87年6月17日貴院點交予債權人接管之後，我在貴院執行人員離去之後再自行搬進來占有的。現系爭房屋由我開麵店，賣魯肉飯」等語，有臺北地院民事執行處命令、執行筆錄影本等件可據（見原審卷一第11頁至第15頁、原審卷二第265頁至第270頁）；上訴人於原審審理時亦具狀稱：伊係於87年6月17日點交上訴人接管之後，房屋空置，本於房屋公同共有權，到場護產等語（見原審卷一第168頁民事答辯狀）。而上訴人自承由其於91年8月15日出具之委託書並載明「茲委託陳錫祺、 王德楨 為代理人..
一、委託事項：祭祀公業李德茂分配給屬於委任人所有座落台北市○○路○段○○號...之過戶及管理事宜。二、委託權限：㈠受任人有辦過戶手續、管理標的房屋及其特別代理權」等語，有委託書影本為憑（見原審卷一第131頁、前審618號卷一第186頁背面）。再審酌臺北市政府警察局信義分局查覆系爭房屋占有使用狀況稱：經使用人陳尚甫稱上址係李棟榮委託渠在該址開店護產，未簽訂任何契約等語，有該分局95年7月17日北市警信分刑字第09532266800號函乙紙可稽（見原審卷二第71頁）。原審於95年6月15日勘驗現場時，則發現系爭房屋用供經營丐幫滷味及七夢湖繪畫工作室，在工作室現場並有訴外人 陳泳蒼 自稱受陳錫欽委託為看管等情，有勘驗測量筆錄在卷可稽（見原審卷二第21頁至第23頁；被上訴人訴請陳錫欽遷讓返還系爭房屋部分業經本院前審判決勝訴確定）。併參以原審判決陳尚甫遷出交還系爭房屋，陳尚甫未上訴，陳錫祺、王德楨亦未到庭爭執各節，足認系爭房屋為上訴人委託陳錫祺、王德楨管理，後者再交予陳尚甫、陳錫欽占用，上訴人應為系爭房屋之間接占有人，至為灼然。又按請求返還占有物之訴，固應以現在占有該物之人為被告，惟所稱占有，不惟指直接占有，即間接占有亦包括在內（最高法院90年度台上字第2217號判決意旨參照）。從而，上訴人抗辯：伊未直接占有系爭房屋，故無返還房屋之義務云云，亦無足採取。
七、次查系爭公業派下有7大房，其中長房李媽福房下有派下員長男 李啟明 （已歿）及過繼子（死後立嗣） 李清泉 （已歿），上訴人及參加人為李啟明之子孫；訴外人李春梅、李世清、李雲騰、李國雄、李明宗、李明光、李明道則為李清泉之子孫；上開13人即為李媽福房之派下員全體；被上訴人則非系爭公業之派下員各節，有系爭公業派下李媽福派下繼承系統表、 仙景清白 家 李氏 虎岫大二房譜序根原、祭祀公業李德茂派下現員名冊影本可稽（見原審卷一第174頁、第242頁至第252頁、前審72號卷第24頁、第69頁、前審69號卷第131頁至第136頁），並據證人即曾任系爭公業管理員之李明宗證述屬實（見前審69號卷第170頁背面），且為兩造所不爭執（見原審卷二第131頁背面、前審618號卷二第257頁、前審69號卷第前審72號卷第21頁、前審69號卷第121頁）。上述上訴人與參加人、以及李春梅、李世清、李雲騰、李國雄、李明宗、李明光、李明道之派下權，並經本院90年度上更㈢字第257號民事判決、最高法院92年度台上字第418號民事判決、本院96年度重上字第50號、最高法院96年度台上字第2745號民事判決認定明確，有各該判決書影本為據（見原審卷一第93頁至第117頁、第209頁至第219頁、前審618號卷一第172頁至第178頁）。從而上訴人主張：伊亦為系爭房屋公同共有人之一，被上訴人則非公同共有人等語，應堪信為真實。
八、惟按公同共有人之權利義務，依其公同關係所由規定之法律或契約定之。除前項法律或契約另有規定外，公同共有物之處分，及其他之權利行使，應得公同共有人全體之同意，98年1月23日修正前民法第828條定有明文。於98年1月23日修正公布、並於公布後6個月即98年7月23日施行之民法第828條第1項、第2項及第3項則分別規定：「公同共有人之權利義務，依其公同關係所由成立之法律、法律行為或習慣定之」、「第820條、第821條及第826條之1規定，於公同共有準用之」、「公同共有物之處分及其他之權利行使，除法律另有規定外，應得公同共有人全體之同意」；至於其適用順序，應先適用第1項、其次依第2項，最後方適用第3項所定應得公同共有人全體同意之方式，亦有立法修正理由可資參照。是以舉凡公同共有物之處分、使用、收益、保存及管理行為，或本於所有權對第三人所為之請求，於98年7月23日前，除法律或契約另有規定外，苟未得全體公同共有人之同意，即無由其中一人或數人單獨行使之餘地；於98年7月23日起，除有法律、法律行為或習慣外，有關公同共有物之管理，應準用民法第820條之規定，以共有人過半數及其潛在應有部分合計過半數之同意行之，其潛在應有部分合計逾2/3者，其人數不予計算；至於各公同共有人對於第三人之權利，則應準用民法第821條之規定，得分別就公同共有物之全部為本於所有權之請求，但有關回復公同共有物之請求，僅得為公同共有人全體之利益為之。本件系爭房屋為李媽福房派下員全體公同共有，而對於祭祀公業各房派下員對公同共有房產之權利，尚查無所由規定之法律或習慣可資遵循；系爭公業規約就各房房產之使用收益亦無規範，有祭祀公業李德茂規約書影本乙份存卷足稽（見本院卷第100頁至第103頁）；且派下員間就系爭房屋並未約定得由派下員占有使用乙節，復經證人李明宗證述明確（見前審69號卷第171頁背面）。則依前揭說明，有關該房屋之占有使用、收益、保存及管理行為，於98年7月23日前苟未得全體公同共有人之同意，於98年7月23日起如未經共有人過半數及其潛在應有部分合計過半數之同意，或共有人潛在應有部分合計逾2/3之同意，自無由其中一人或數人單獨行使之餘地。是以上訴人雖亦為系爭房屋公同共有人之一，然既無法證明其依公同關係所由規定之法律、法律行為或習慣有單獨占有使用系爭房屋之權利，復未證明所取得共有人之同意，已分別符合民法第828條修正施行前、後之上開規定，核仍屬無權占有，且係無法律上原因受有相當於租金之利益，洵無疑義；其他公同共有人自得依前述民法第828條修正施行前後之規定，請求上訴人返還房屋並給付不當得利予全體公同共有人，亦堪予認定。
九、又被上訴人並非系爭公業之李媽福房之派下員乙節，雖經認定於前。然訴外人即李媽福房派下員中之李春梅、李世清、李雲騰、李國雄業於89年10月30日書立協議書載明：「查坐落台北市○○路○段○○號（即系爭房屋）及同市路段26巷11號5樓房屋為祭祀公業李德茂分配予媽福房登記為李四海名義，如認應屬媽福房派下信託登記為李四海名義，李四海死亡後媽福房派下員全體亦同意信託李四海之繼承人李劉梅、李玉娥、李玉美、李玉珠繼續管理、處分、行使權利屬實」等語，有協議書影本乙紙可據（見前審618號卷二第259頁、第260頁）。足認被上訴人主張：伊已取得系爭房屋公同共有人中李春梅、李世清、李雲騰、李國雄授權委託行使公同共有物之權利等語，應非無稽。且公同共有人將其依民法第828條第2項、第821條所取得對於第三人回復共有物請求權及本於公同共有物所發生之不當得利請求權等事務委任他人處理，並由受任人於訴訟上請求第三人將標的物或金錢交付受任人（因訴訟當事人為受任人而非委任人，其係以自己之名義，為委任人取得之權利）及受任人以外之其他公同共有人，既非法所不許（最高法院100年度台上字第798號判決意旨參照，見本院卷第4頁背面）；則被上訴人本於受任人之地位，請求上訴人將系爭房屋返還予其與委任人李春梅、李世清、李雲騰、李國雄以外之其他全體公同共有人，併為不當得利之請求，核屬有據。上訴人雖抗辯：上開授權委託並未經公同共有人全體之同意，且伊與參加人已代位李春梅、李世清、李雲騰、李國雄向被上訴人終止委託，被上訴人自無權請求返還系爭房屋云云，並提出存證信函及回執影本等件為憑（見前審72號卷第129頁至第141頁）。然於98年1月23日修正公布、同年7月23日施行之民法第828條為期周延並顧及共有人對第三人之權利，既增訂第2項規定，即第820條、第821條規定於公同共有準用之，則各公同共有人對於第三人為回復共有物之請求，均得為公同共有人全體之利益而起訴（最高法院98年台抗字第811號裁判意旨參照），則李春梅、李世清、李雲騰、李國雄縱未得全體公同共有人之同意，仍得本於公同共有人之身分，訴請上訴人遷讓返還系爭房屋予全體公同共有人，進而將該事務委任被上訴人處理，殊無疑義；上訴人與參加人既未證明有何權利代位向被上訴人終止委託關係，其終止自不生效力。至於不當得利之請求，依民法第828條第3項之規定，固應得全體公同共有人之同意，然「事實上有無法得全體公同共有人同意之情形時，如有對第三人起訴之必要，為公同共有人全體之利益計，僅由事實上無法得其同意之公同共有人以外之其他公同共有人單獨或共同起訴，要不能謂其當事人之適格有欠缺」、「公同共有人對於第三人就共有物為本於所有權之請求，乃保全公同共有物之行為，苟部分公同共有人反對其他公同共有人起訴，此與事實上無法得全體公同共有人同意無殊，為保護全體公同共有人利益計，如僅由同意起訴之公同共有人為原告逕行起訴，自難因之認其當事人適格有所欠缺」，有最高法院84年度台上字第1013號、85年度台上字第1059號裁判要旨、86年度台上字第3060號判決意旨足資參照。查李春梅、李世清、李雲騰、李國雄委託上訴人對公同共有之系爭房屋行使權利，雖未得上訴人之同意，參加人即同為李媽福房派下員之李陳呅、李仍解、李錦銘、李振齡、李振成亦明示反對上開授權；然李媽福房其餘派下員李明宗、李明光及李明道業於100年10月27日書具同意書記載同意李春梅、李世清、李雲騰、李國雄委託被上訴人對上訴人提起返還房屋及不當得利等訴訟等語，有同意書影本在卷可據（見本院卷第66頁）。依前揭說明，足認李春梅等委託被上訴人以受任人之地位，依民法第828條第2項、第821條前段之規定，請求上訴人遷出返還系爭房屋，及給付自90年1月起至遷讓返還系爭房屋之日止，因使用系爭房屋獲得相當於租金之不當得利予伊及李春梅、李世清、李雲騰、李國雄以外之其他全體公同共有人，於法應無不合。
十、按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息10％為限，土地法第97條第1項定有明文。查系爭房屋距臺北市○○路、松德路口約50、60公尺，面臨信義路6段馬路，附近一樓建物大多為商業用途，鄰近永春國中、松山商職等學校，又與臺北市信義計畫區距離不遠等事實，為兩造所不爭執，並經原審履勘現場，載明勘驗程序筆錄在卷可稽（見原審卷二第21、22頁），且有被上訴人提出之地圖、現場照片及上訴人所提照片在卷可佐（見原審卷二第27至30頁）。審酌系爭房屋位處商業區域、交通便利、生活機能甚佳之上情，則被上訴人主張上訴人應返還之不當得利應按系爭房屋價值週年利率10％計算，核屬允當。又系爭房屋現值單價經臺北市政府地政處核定於90年至95年間依序為每平方公尺1萬6340元、1萬6150元、1萬5048元、1萬4801元、1萬4554元、1萬4307元，有臺北市政府地政處95年7月5日北市地二字第09531853400號函可稽（見原審卷二第58、59頁）；系爭房屋總面積為109.35平方公尺，有建物登記謄本足憑（見原審卷二第51頁）。則系爭房屋90年至94年度現值依序為178萬6779元（16340元×109.35㎡=0000000元）、176萬6003元（16150元×109.35㎡=0000000元；元以下四捨五入，以下均同）、164萬5499元（15048元×109.35㎡=0000000元）、161萬8489元（14801元×109.35㎡=0000000元）、159萬1480元（14554元×109.35㎡=0000000元）。茲按週年利率10％計算，上訴人自90年至94年止所受相當於租金之不當得利，依序為17萬8678元（0000000×10％=178678元）、17萬6600元（0000000元×10％=176600元）、16萬4550元（0000000×10％=164550元）、16萬1849元（0000000元×10％=161849元）、15萬9148元（0000000元×10％=159148元），合計為84萬825元；自95年3月8日起至返還房屋之日止應按月給付之不當得利則為1萬3037元（14307元×109.35㎡×10％÷12月=13037元）。
綜上所述，被上訴人依民法第828條第2項、第821條前段及委
任關係之規定，請求上訴人應將系爭房屋遷讓返還予被上訴人及李春梅、李世清、李雲騰、李國雄以外之其他全體公同共有人；及本於不當得利返還請求權之法律關係，請求上訴人應給付84萬0825元，及自95年3月8日起至返還系爭房屋之日止，按月給付1萬3037元予被上訴人及李春梅、李世清、李雲騰、李國雄以外之其他全體公同共有人，為有理由，應予准許，爰判決如主文第一項、第二項所示，並依聲請分別酌定擔保金為假執行及免假執行之宣告。
本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及未經援用之證據，
經審酌後核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
據上論結，本件追加之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第463條、第390條第2項、第392條判決如主文。
中華民國100年12月14日
民事第十二庭
審判長法官吳謀焰
法官許紋華法官李瑜娟正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國100年12月15日
書記官黃瑞芬附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。