裁判字號：臺灣高等法院高雄分院107年上字第127號民事判決
裁判日期：民國108年07月03日
裁判案由：返還不當得利
臺灣高等法院高雄分院民事判決107年度上字第127號上訴人 雷曼麗 訴訟代理人 劉啟輝 律師
應少凡 律師被上訴人 詹金信
林素珍 詹勳安 詹勳利 共同訴訟代理人 王正宏 律師上列當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於中華民國107年3月30日臺灣橋頭地方法院105年度訴字第1265號第一審判決提起上訴，本院於108年6月5日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判，均廢棄。
被上訴人詹金信應給付上訴人新臺幣肆佰萬元，及自民國一０五年七月十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人詹金信負擔。
本判決所命給付部分，於上訴人以新臺幣壹佰參拾伍萬元供擔保後得假執行，被上訴人詹金信如以新臺幣肆佰萬元預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、上訴人主張：㈠伊經由被上訴人詹金信、林素珍仲介，欲買受被上訴人詹勳
安名下坐落高雄市○○區○○段○○○○○號土地應有部分472/100000及其上同段1149號建物（所有權全部，門牌號碼：
高雄市○○區○○街○○○號，與前述土地下合稱系爭不動產），因詹金信表示系爭不動產有奢侈稅問題，要等1年多時間才能簽約、過戶，且系爭不動產已設定抵押貸款，要求伊先交付相當於貸款餘額之新臺幣（下同）400萬元予渠等保管，以表示有誠意買受，賣方才能安心，伊乃自民國103年10月17日起至103年12月4日止，陸續交付共計400萬元委任詹金信、林素珍保管，並約定渠等應於105年1月31日前安排伊與賣方完成系爭不動產買賣之簽約、貸款、過戶交屋等事宜，委任期間至105年1月31日止，林素珍亦提供其名下不動產設定400萬元最高限額抵押權擔保伊委任保管之40
0萬元。伊於105年1月29日寄發存證信函終止委任契約，詹金信翌日收受，委任契約既經終止，詹金信、林素珍即應返還400萬元。倘認委任契約並未於105年1月30日終止，因上述委任期間，詹金信、林素珍均未安排伊與賣方見面洽談簽約事宜，則委任契約亦因期間屆滿而消滅， 伊復 於105年2月4日寄發存證信函再次向詹金信為終止委任契約之意思表示，詹金信於翌日收受，是 伊得 請求詹金信、林素珍返還400萬元。若認400萬元屬斡旋金性質，因伊與詹金信、林素珍並未約定得沒收斡旋金，且系爭不動產買賣契約迄至
105年1月31日仍未成立、生效，斡旋目的並未達成，伊得請求詹金信、林素珍返還400萬元。
㈡詹金信、林素珍及渠等子女即詹勳安、被上訴人詹勳利，為
使詹金信得以遂行侵占委任保管物之行為，共謀先以林素珍設立經營房屋仲介業務之商號吸引伊上門，嗣由詹金信向伊表示系爭不動產有奢侈稅問題，要等1年多時間才能簽約、過戶，且系爭不動產已設定抵押貸款，如交付相當於貸款餘額之400萬元，以表示有誠意買受，賣方才能安心，並可設定抵押擔保伊所交付之400萬元，致伊陷於錯誤而交付400萬元，詹勳安、詹勳利嗣配合共同書立「賣方訂金收款憑證」（下稱系爭收款憑證），將400萬元轉交詹勳安收執，詹金信再以此為由，拒絕返還伊400萬元，以達侵占目的，被上訴人應負共同侵權行為損害賠償責任。為此依委任契約終止或消滅之返還請求權、共同侵權行為之法律關係，提起本訴，並於原審聲明：⑴被上訴人應連帶給付伊400萬元，及詹金信自103年12月4日起、詹勳安自起訴狀繕本送達翌日起，詹勳利、林素珍自105年7月1日民事追加被告狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⑵願供擔保，聲請宣告假執行。原審判決上訴人敗訴，上訴人提起上訴，除聲明廢棄原判決外，並求為同原審聲明之判決。
二、被上訴人則以：詹金信經詹勳安授權，代理詹勳安出售系爭不動產，並與上訴人於103年10月17日，就系爭不動產之買賣價金及交付方式意思表示合致，買賣契約即已成立。上訴人乃陸續交付定金400萬元予詹金信，委由詹金信交付詹勳安，因須待奢侈稅核課期間經過後之105年1月31日始完成過戶、交屋，為擔保上訴人已交付之400萬元，故以林素珍名下之不動產為上訴人設定最高限額抵押權，並將系爭不動產之所有權狀交付上訴人保管。詹金信嗣於105年1月31日交付400萬元定金予詹勳安，係就委任事務支出必要或有益費用，上訴人嗣於105年2月5日終止委任關係並請求返還
400萬元，並非有理。林素珍未受上訴人委任，僅代收部分自備款，嗣已將之轉交詹金信。被上訴人對上訴人亦無共謀、分工使上訴人陷於錯誤交付400萬元，致上訴人受有損害之共同侵權行為，上訴人請求被上訴人連帶賠償損害，並非有理等語為辯，並答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，聲請宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事實：㈠系爭不動產於103年1月8日登記為詹勳安所有。
㈡上訴人於103年10月17日、同年月31日、同年11月10日、同
年12月4日分別交付50萬元、150萬元、100萬元、100萬元，其中103年11月10日之100萬元由林素珍收受，其餘3筆款項由詹金信收受。
㈢林素珍所有坐落高雄市○○區○○段○○○號土地應有部分28
/45150、同段12-1地號土地應有部分28/4515及其上同段2239建號建物（所有權全部，門牌號碼：高雄市○○區○○街○○號12樓，下稱果峰街房地）於103年12月9日設定債務人為詹金信、擔保債權總金額400萬元之最高限額抵押權予上訴人。
㈣詹金信於103年10月18日簽署收據（下稱A收據）交上訴人
收執，嗣詹金信與上訴人合意作廢A收據，由詹金信於同年12月4日另簽署收據（下稱B收據）交上訴人收執，後詹金信與上訴人合意作廢B收據，於同年12月8日共同簽署收據（下稱C收據）。
㈤詹金信於104年1月3日交付系爭不動產所有權狀予上訴人保管迄今。
㈥上訴人委任律師於105年1月29日寄發存證信函通知詹金信
：於105年1月31日前函覆系爭不動產之貸款申辦事項是否已經完成，是否可簽立買賣契約、進行對保手續，並盡速安排簽約、對保手續等語，詹金信於翌日收受送達。
㈦詹勳安、林素珍及詹勳利於105年1月31日簽署買方定金收
款憑證，詹勳安、林素珍及詹勳利分別於賣方、受託人、經紀人欄位簽章。
㈧詹金信於105年1月31日以通知函通知上訴人：其接受上訴
人委任購買系爭不動產，業經房屋所有權人同意出售該不動產總價1100萬元及收受定金400萬元；請於函到15日內之假日時段（非上班日）擇一時間簽訂不動產契約，麻煩自行擇定欲貸款銀行，以便與該行承辦人員詢問貸款所需資料聯絡事宜等語。
㈨上訴人委任律師於105年2月4日以存證信函通知詹勳安、
詹金信、林素珍：詹金信並無代理上訴人給付定金與訂立契約之權，否認詹金信代理給付定金之代理行為。又當時授權詹金信議價之條件為總價1100萬元、買賣標的物須能貸款至總價金80%，貸款期限為30年，若台端仍有出售意願，請直接與上訴人確認上開貸款條件確能成就，後續再簽立買賣契約，並請於函至10日內通知本律師等語，詹金信於翌日收受送達。
四、本件爭點：㈠上訴人依委任契約終止或消滅之返還請求權法律關係請求詹
金信、林素珍返還400萬元，有無理由？㈡上訴人依共同侵權行為法律關係請求被上訴人連帶賠償400
萬元，有無理由？
五、得心證理由：㈠上訴人依委任契約終止或消滅之返還請求權法律關係請求詹
金信、林素珍返還400萬元，有無理由？上訴人主張：伊欲買受系爭不動產，乃自103年10月17日起至103年12月4日止，陸續交付共計400萬元委由詹金信、林素珍保管，委任期間至105年1月31日止，委任契約業經伊終止或因保管期間屆滿而消滅，詹金信、林素珍應返還40
0萬元等情，被上訴人以：詹金信經詹勳安授權代理出售系爭不動產，並與上訴人於103年10月17日，就系爭不動產之買賣價金及交付方式意思表示合致，買賣契約即已成立。上訴人乃陸續交付定金400萬元，委由詹金信交付詹勳安，詹金信已於105年1月31日交付詹勳安，上訴人嗣後終止委任關係請求返還400萬元，並非有理云云為辯。經查：
⒈上訴人於103年10月17日給付詹金信50萬元，詹金信於翌
日書立A收據予上訴人收執。A收據記載：「本人詹金信茲收訖雷曼麗老師新臺幣50萬元整，此金錢為本人受委託欲買進，坐落：高雄市○○區○○街○○○號房地，其餘相關條件如下：1.支付價格授權為新臺幣1100萬元整（一般買賣意即賣方繳納土地增值稅及過戶代書費1/2買方繳納契稅印花稅及過戶貸款設定相關費用及過戶代書費1/2）仲介服務費各自負擔。2.買方預定貸款價款70~80%，貸款期限20~30年，且願支付相關費用。3.買方自備款新臺幣
400萬元，依下日期支付：A：103.10.17新臺幣50萬元、B：103.10.30新臺幣150萬元、C：103.11.10新臺幣100萬元、D：103.11.30新臺幣100萬元。4.相關過戶貸款交屋作業期間預計於民國104.05.31完成。5.本委任關係依一般習俗約定，如賣方違約不賣需就收受價金加倍返還，反之買方違約則已付價金被沒收之。6.受任人詹金信需負價金之連帶保證責任，且需提供擔保物設定抵押（預計103.11.30前辦理完畢）。7.本收據壹式參份，參方各執壹份。此致雷曼麗老師收執。立據人：詹金信（簽名蓋章）」（原審卷二第28頁）。
⒉嗣上訴人與詹金信同意作廢A收據，由詹金信於103年12
月4日另立B收據，B收據則記載：「本人詹金信茲收訖雷曼麗老師新臺幣50萬元整，此金錢為本人受委託欲買進，坐落：高雄市○○區○○街○○○號房地，其餘相關條件如下：1.支付價格授權為新臺幣1100萬元整（一般買賣意即賣方繳納土地增值稅及過戶代書費1/2買方繳納契稅印花稅及過戶貸款設定相關費用及過戶代書費1/2）仲介服務費各自負擔。2.買方預定貸款價款70~80%，貸款期限20~30年，且願支付相關費用。3.買方自備款新臺幣400萬元，依下日期支付：A：103.10.17新臺幣50萬元、B：
103.10.31新臺幣150萬元、C：103.11.10新臺幣100萬元、D：103.12.04新臺幣100萬元。4.相關過戶貸款交屋作業期間預計於民國104.05.31完成。5.本委任關係依據法律效力約定，（即本據仍是具法律效力之文件），如賣方違約不賣需就收受價金加倍返還，反之買方違約則已付價金被沒收之。6.受任人詹金信需負價金之連帶保證責任，且需提供擔保物設定抵押（預計103.12.08前辦理完畢）。7.本收據壹式參份，參方各執壹份。此致雷曼麗老師（或其法定代理人： 鄭守倫 先生）收執。立據人：詹金信（簽名蓋章）」（原審卷二第29頁）。
⒊上訴人與詹金信又同意作廢B收據，於103年12月8日共
同簽署C收據，並載明「本人詹金信茲收訖雷曼麗老師新臺幣50萬元整，此金錢為本人受委託欲買進，坐落：高雄市○○區○○街○○○號房地，其餘相關條件如下：1.支付價格授權為新臺幣1100萬元整（一般買賣意即賣方繳納土地增值稅及過戶代書費1/2買方繳納契稅印花稅及過戶貸款設定相關費用及過戶代書費1/2）仲介服務費各自負擔，意即買方願付總價款2%之仲介服務費（委託人雷曼麗絕不中途撤銷委任）。2.買方預定貸款價款70~80%，貸款期限20~30年，且願支付相關費用。3.買方自備款新臺幣40
0萬元依下日期支付：A：103.10.17新臺幣50萬元。B：103.10.31新臺幣150萬元。C：103.11.10新臺幣10
0萬元。D：103.12.04新臺幣100萬元。4.相關過戶貸款交屋作業期間預計於民國105.01.31完成。5.本委任關係依據法律效力約定，（即本據仍是具法律效力之文件），如賣方違約不賣需就收受價金加倍返還，反之買方違約則已付價金被沒收之。6.受任人詹金信需負價金之連帶保證責任，且需提供擔保物設定抵押（預計103.12.09前辦理完畢)。7.本收據壹式參份，參方各執壹份。此致雷曼麗老師（或其代理人：鄭守倫先生）收執立據人：詹金信（簽名蓋章）委任人：雷曼麗（簽名蓋章）」（原審卷一第73頁）。
⒋綜觀A、B、C收據，均載明上訴人欲買受系爭不動產、
依時程交付自備款予詹金信收受、詹金信應就自備款提供擔保物設定抵押之文義，所不同者，僅就第3條之自備款給付時程（B、D部分）、第4條預計過戶貸款、交屋作業期限、第5條委任關係之效力、第6條詹金信就上訴人交付400萬元提供抵押擔保之期限，於各收據作廢而另立收據時有所更動。而C收據雖載有上訴人交付之400萬元為買賣價金，惟並未提及委任詹金信將400萬元轉交出賣人或不動產所有權人作為定金，更無詹金信經詹勳安授權代理詹勳安收受上訴人400萬元等字句。且依第1條約定，買賣價金為「授權金額」，其餘約定多載有「預計」文字，顯非買賣雙方已合意之約定，衡情，上訴人僅委託詹金信仲介買賣，並未授權詹金信代理其訂立買賣契約，應無在買賣契約成立前即將高額自備款400萬元委任詹金信交付賣方之理。又詹金信以林素珍所有果峰街房地於103年12月9日為上訴人設定債務人為詹金信、擔保債權總金額400萬元之最高限額抵押權，有他項權利證明書、抵押權設定契約書在卷可稽（原審卷一第25至28頁），由此部分最高限額抵押權設定抵押權債務人為詹金信，可見，上訴人雖委任詹金信仲介買受系爭不動產，惟僅將其預備之自備款交付詹金信保管，以證明有買賣之意願，並未同意詹金信將400萬元交付詹勳安作為定金，400萬元純屬基於上訴人與詹金信間之委任保管契約關係所為給付而已。⒌被上訴人雖抗辯：詹金信經詹勳安授權代理出售系爭不動
產，並與上訴人於103年10月17日，就系爭不動產之買賣價金及交付方式意思表示合致，買賣契約即已成立云云，然上訴人否認之。而觀之上訴人委任律師於105年1月29日寄發存證信函通知詹金信：於105年1月31日前函覆系爭不動產之貸款申辦事項是否已經完成，是否可簽立買賣契約、進行對保手續，並盡速安排簽約、對保手續等語。詹金信於翌日收受送達，並於同年月31日以通知函通知上訴人：其接受上訴人委任購買系爭不動產，業經房屋所有權人同意出售該不動產總價1100萬元及收受定金400萬元；請於函到15日內之假日時段（非上班日）擇一時間簽訂不動產契約，麻煩自行擇定欲貸款銀行，以便與該行承辦人員詢問貸款所需資料聯絡事宜等語，為兩造所不爭執之事實，並有存證信函、通知函可稽（原審卷一第29至32、34頁）。可見，上訴人及詹金信均認系爭不動產買賣尚待簽立買賣契約，始能成立。 佐以 ，詹金信於103年11月10日與上訴人對話過程提及：「詹：...我一再地跟雷老師您報告，為什麼我現在不願意用合約，我跟你講，假使用合約的話，我不瞞你講，那我乾脆現在直接辦一辦，現在的一個狀況就是，稅現在是165萬，重點在這邊阿。」、「雷：對。」、「詹：拖到一月份的話，稅是110萬，那我們透過法律的程序是0，那我請教你，不管165萬也好、110萬也好、0也好。我相信一開始我們有共識，我們共識就是要做到0，但是我們不能非法，我們不能違法，我們只能夠守法，守法的節稅，而非違法的逃漏稅，整個的關鍵點我上次有跟雷老師你報告過，為什麼我並不是用合約…」等語，有譯文在卷可稽（本院卷305、307頁），而兩造均不爭執C收據所約定105年1月31日時程係基於避免遭核課奢侈稅之考量（原審卷二第122頁、本院卷第298頁）。又俗稱之奢侈稅，依特種貨物及勞務稅條例課徵時間點，是以「買賣契約之簽約日」為準，而非於地政機關辦理之「不動產移轉登記日」計算，此為特種貨物及勞務稅條例第3條第3項所明定。足認，詹金信受委任洽談系爭不動產買賣時，因考量系爭不動產如即刻訂立買賣契約，將使出賣人遭核課奢侈稅，乃有買賣雙方於10
5年1月始簽定買賣契約之意，在此之前，買賣契約尚不成立。由此益徵，上訴人僅係委任詹金信處理仲介買受系爭不動產事宜，並依C收據之記載，由詹金信保管400萬元並設定抵押權予上訴人擔保，詹金信應於105年1月31日前促使買賣雙方完成系爭不動產買賣契約簽立、貸款及過戶交屋事宜。A、B、C收據均未表示詹金信代理上訴人或代理詹勳安成立買賣契約之意旨，系爭不動產買賣既仍待簽立買賣契約，實難認上訴人與詹勳安間就買賣系爭不動產於103年10月17日已有契約成立。
⒍詹勳安雖於原審陳述：我在103年取得系爭不動產，委由
我父親詹金信處理，年底的時候，詹金信說有人給他50萬定金，叫我不要再處分系爭不動產，詹金信說對方提的條件是總價1100萬元，原本我開價是1320萬元，如果1100萬元是不包含奢侈稅等語（原審卷二第14頁），然詹勳安上開所述，並無證據可憑，而詹金信與詹勳安為父子至親關係，於本件之利害關係一致，渠等就此部分雖為一致陳述，亦難逕採為不利上訴人之認定。況且本件因避免出賣人遭課奢侈稅，而約定105年1月31日始簽訂買賣契約，已如前述，自難認103年間買賣契約即已成立。
⒎被上訴人又稱：上訴人取得系爭不動產之所有權狀，並參
與系爭不動產出租過程，已居於所有權人地位行使系爭不動產所有權云云，上訴人雖不爭執詹金信於104年1月3日交付系爭不動產所有權狀予其保管迄今之事實，然上訴人收受詹金信交付保管之不動產所有權狀，並不因此得行使系爭不動產之權能，至多解為因上訴人欲買受系爭不動產，並交付自備款予詹金信委任其保管，而詹勳安亦有準備出售上訴人之打算，為避免詹勳安任意處分至雙方準備歸於徒勞，乃交付上訴人暫為保管而已，買賣雙方就C收據所載內容尚未全部達成合意（詳如後述⒏所載），尚不得憑此認定上訴人與詹勳安間已有買賣契約成立。至於證人即系爭不動產承租人代理人李 和城 於原審證述：承租人 李易臻 是我女兒，他在上班，由我代理簽署租賃契約，我是向詹金信承租，詹金信是用他兒子詹勳安名義出租，所有權狀記載的所有權人是詹勳安，房子賣給上訴人，我沒有看過他們之間的交易文件。租房子的過程，上訴人有出面說房子是她兒子的，我問說能不能裝潢，詹金信都說要問上訴人。上訴人是代替她兒子以屋主自居的身分提出想法。租金是轉帳給詹勳安，並沒有交給上訴人或她兒子。租約原來約定租期是5年，後來只承租了2至3個月，應該是在104年6、7月左右就沒有繼續租了，因為詹金信跟上訴人兒子來跟我說要漲房租，所以我就去租其他地方，就沒繼續租了，我有傳訊息給上訴人表達希望不要漲租金，但上訴人都沒有回覆，所以我直接向詹金信說不租了（原審卷二第134至140頁），可見，系爭不動產係由詹金信以詹勳安名義出租，出租人亦交付租金予詹勳安，並非上訴人，上訴人顯未行使系爭不動產所有權人之收益權能，上訴人參與和承租人之溝通過程，無非係上訴人已預計於105年1月31日買受系爭不動產，並提前交付400萬元予詹金信保管，而租賃關係於上訴人將來買賣取得系爭不動產所有權後，可能繼續存在，因此對於承租人就租賃標的物之使用情形，較為關切，亦屬情常， 李和城 方誤認上訴人以屋主自居身分提出想法，尚難據此認定上訴人與詹勳安於103年10月17日已成立買賣契約。
⒏詹金信另稱：其在105年1月31日交付400萬元給詹勳安
，並簽立系爭收款憑證，買賣契約亦因此已成立云云，然上訴人將400萬元交付詹金信保管，僅授權其與賣方洽商買賣事宜，並未委任其交付出賣人，亦未委任其代理簽定買賣契約，既已認定如前，是詹金信交付400萬元、詹勳安收受之舉動，無從推認詹金信代理上訴人與詹勳安就買賣系爭不動產已有意思表示合致情事。況且，觀之系爭收款憑證（原審卷一第33頁），乃詹勳安單方簽立。且系爭收款憑證僅記載「不動產總價1100萬元」、「付款條件：
1.不動產簽約時給付新台幣0元整。（含定金肆佰萬元)
2.不動產備證時給付新台幣0元整。3.不動產完稅時給付新台幣0元整。4.不動產點交時給付新臺幣柒佰萬元整。
」，並未提及C收據所載買賣條件第2條買方預定貸款成數及期限部分，可見，詹勳安並未就C收據全部確認承諾。詹金信雖抗辯C收據第2條所載貸款部分並非買賣條件云云，然因此部分經上訴人與詹金信於A、B、C收據記載，幾次作廢改立收據均未更動，而貸款成數與期限攸關上訴人應支付自備款若干，乃屬雙方約定之付款條件，若非關買賣契約成立要素，豈有載入C收據之理，詹金信所辯與C收據之文義不合，尚無足採。詹金信於本件訴訟中辯稱並無保證如C收據所載買賣條件第2條買方預定貸款成數及期限貸款條件云云，兩造於本件訴訟中就買方預定貸款之成數及期限是否合致，亦有爭執（本院卷第131頁），詹勳安既否認買賣契約有關於貸款成數、期限之約定，即難認詹勳安當時已同意上訴人於C收據所預計買賣之全部條件，因而與上訴人成立買賣契約。
⒐綜合上開事證，上訴人委任詹金信洽商系爭不動產買賣，
並交付400萬元自備款予詹金信保管，以供將來買賣契約成立後之給付，已如前述。上訴人主張伊於105年1月29日寄發存證信函終止委任契約，詹金信雖不爭執於翌日收受乙節，惟否認終止之效力。觀之上訴人於105年1月29日寄發之存證信函，內容僅係通知詹金信：於105年1月31日前函覆系爭不動產之貸款申辦事項是否已經完成，是否可簽立買賣契約、進行對保手續，並盡速安排簽約、對保手續等語，有函文在卷可稽（原審卷一第29至32頁），固難認上訴人於此有終止委任之意思表示。惟依C收據第
4條約定：相關過戶貸款交屋作業期間預計於105年1月31日完成。且詹金信應於105年1月31日前促使買賣雙方完成系爭不動產買賣契約簽立、貸款及過戶交屋事宜，已如前述。參以詹金信以林素珍名下果峰街房地為上訴人設定最高限額抵押權之債權確定日期為105年1月31日（原審卷一第27頁），可見，上訴人得就105年1月31日確定之債權行使抵押權人之權利，堪認105年1月31日為上訴人委任詹金信洽商買賣及委任保管金錢之期限，即詹金信如於期限內完成委任事務，因買賣契約簽立，400萬元將交付出賣人作為自備款，詹金信與上訴人間委任關係因履行委任事務而消滅，反之如逾期未完成委任事務，委任契約亦歸於消滅，上訴人得請求詹金信返還400萬元。詹勳安於105年1月31日收受詹金信交付之400萬元，並未就上訴人之買賣條件全部為承諾，已如前述。可見，詹金信並未搓合使詹勳安於委任期限內就上訴人於C收據所載預計買賣條件全部為承諾，則上訴人與詹勳安未能於委任期限末日成立買賣契約，自不得歸責於上訴人，要難謂上訴人有C收據第5條約定之違約不買情事。依上述說明，委任契約因期限屆滿而歸於消滅，買賣契約既未成立，上訴人自得請求詹金信返還所保管之400萬元。
⒑上訴人另主張林素珍亦為受任人乙節，無非以林素珍曾於
103年11月10日簽收上訴人簽發100萬元支票，及林素珍提供不動產設定最高限額抵押權擔保上訴人交付400萬元等節為據。然觀之上訴人陸續交付400萬元後，均僅由詹金信簽立收據，未見林素珍共同簽署，林素珍是否亦受任保管400萬元，已有疑義。林素珍所簽收支票載明受款人為詹金信（原審卷一第21頁），林素珍簽收處並蓋有詹金信印章，可見林素珍僅係代詹金信收受上訴人交付之支票而已。至於林素珍僅係提供不動產設定最高限額抵押權予上訴人，此由抵押權設定契約書記載林素珍登記為義務人，並非債務人即明，尚難憑此認定林素珍與上訴人間亦有委任保管400萬元之契約關係，上訴人請求林素珍共同返還400萬元，即非有理。
⒒又按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，
經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，為民法第229條第2項前段所明定。詹金信於委任契約關係消滅後返還400萬元之給付，並無確定期限，則詹金信給付
400萬元應自受催告即追加被告狀繕本送達翌日（105年
7月13日，原審卷一第75頁）起負遲延責任，上訴人請求自103年12月4日起算遲延利息，尚非有據。
㈡上訴人依共同侵權行為請求被上訴人連帶賠償400萬元，有
無理由？上訴人主張：被上訴人為使詹金信得以遂行侵占委任保管物之行為，共謀先以林素珍設立經營房屋仲介業務之商號吸引伊上門，嗣由詹金信向伊表示系爭不動產有奢侈稅問題，要等1年多時間才能簽約、過戶，且系爭不動產已設定抵押貸款，如交付相當於貸款餘額之400萬元，以表示有誠意買受，賣方才能安心，並可設定抵押擔保伊所交付之400萬元，致伊陷於錯誤而交付400萬元，詹勳安、詹勳利嗣配合共同書立「賣方訂金收款憑證」，將400萬元轉交詹勳安收執，詹金信再以此為由，拒絕返還伊400萬元，被上訴人應負共同侵權行為損害賠償責任，為被上訴人所否認。查，上訴人基於與詹金信間之委任契約而交付400萬元，並據以請求詹金信返還400萬元，固為詹金信於訴訟中所拒絕，然詹金信拒絕返還上訴人400萬元，未必係自始出於不法意圖使上訴人交付後再拒絕返還，尚難憑此即認被上訴人有共謀、分工侵害上訴人權利情事。至於詹勳安、詹勳利簽立賣方定金收款憑證（原審卷一第33頁），乃基於詹勳安欲出賣系爭不動產之意思而收受，詹勳安並已將所有權狀交上訴人保管，難認有故意侵占之意圖，而對上訴人權利構成侵害。上訴人復無其他舉證，其主張被上訴人應負共同侵權行為損害賠償責任，應無可採。
六、綜上所述，上訴人依委任契約消滅之返還請求權法律關係，請求詹金信給付400萬元，及自105年7月13日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息範圍內，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，並無理由，應予駁回。原審就上開應予准許部分，為上訴人敗訴判決，並駁回假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，應屬有據，爰由本院將原判決此部分廢棄，改諭知如主文第2項所示。至上開不應准許部分，原審為上訴人敗訴判決，並駁回假執行之聲請，並無違誤，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，並無理由，應駁回上訴。又上訴人勝訴部分，兩造均陳明願供擔保宣告准、免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第39
0條第2項、第392條第2項，判決如主文。中華民國108年7月3日
民事第六庭
審判長法官魏式璧
法官李育信法官陳宛榆以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國108年7月3日
書記官陳勃諺附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。