裁判字號：臺灣高等法院高雄分院106年上訴字第147號刑事判決
裁判日期：民國106年02月15日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決106年度上訴字第147號上訴人即被告 洪明 得上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院105年度審訴字第2089號中華民國105年12月16日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署105年度毒偵字第3198號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按被告所犯非為死刑、無期徒刑、最輕本刑三年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者，案件經檢察官提起公訴或聲請簡易判決處刑，於第一審言詞辯論終結前或簡易判決處刑前，檢察官逕行或依被告之請求，經法院同意，就被告願受科刑之範圍於審判外進行協商，經當事人雙方合意，且被告認罪者，由檢察官聲請法院改依協商程序而為判決。次按協商判決除有下列情形之一者，不得上訴：㈠聲請協商程序終結前，被告撤銷協商合意或檢察官撤回協商聲請者；㈡被告之協商意思非出於自由意志者；㈢被告所犯非刑事訴訟法第455條之2第1項所定得以協商判決者；㈣被告有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實者；㈤法院認應諭知免刑、免訴、不受理者等情形之一；㈥法院未於協商合意範圍內為判決。法院為協商判決所科之刑，以宣告緩刑、2年以下有期徒刑、拘役或罰金為限。因協商判決之上訴，除本編（即刑事訴訟法第七編之一）有特別規定外，準用第三編第一章及第二章之規定。第二審法院認上訴不合法律上之程序或法律上不應准許上訴者，應以判決駁回之。刑事訴訟法第455條之2第1項、第455條之4第2項後段、第455條之10第
1項、第455條之11第1項及第367條分別定有明文。故協商判決不得上訴者，倘提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。另依刑事訴訟法第367條所為之判決，得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第372條亦有明文。
二、上訴人即被告 洪明得 （下稱被告）上訴意旨略以：刑事訴訟法第455條之3第2項固規定被告須於協商程序終結前撤銷協商之合意，惟本案協商程序係檢察官於105年11月29日當庭提出協商，並於同日達成協商合意，惟被告罹有陣發性喪失頻繁心臟病，於協商當日被告心臟病發作，精神不濟，只希望能趕快結束開庭，返回看守所服藥及休息，故為非任意性之協商，若不准被告撤銷協商程序，對被告而言，殊不公平，請求撤銷協商程序。被告因父親經商失敗，父母離異，母親重度憂鬱，父親又三度中風癱瘓，被告獨立支撐家計，倍感壓力，又女友感情生變，因上開諸多因素夾雜，致再度施用第一級毒品，其情誠堪憐憫，原判決判處被告有期徒刑
9月，殊屬過重，請撤銷原判決，從輕量刑云云。
三、經查：㈠原審認定「被告前因施用毒品案件，經該院以90年度毒聲字
第7056號裁定令入戒治處所施以強制戒治，復經該院以91年毒聲字第1695號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於91年4月23日停止處分出所，並於91年12月31日保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢。復於前揭執行強制戒治釋放後
5年內之91年11月下旬某日、12月2日上午某時，分別再犯施用第一級、第二級毒品案件，經該院以92年度訴字第308號判決判處有期徒刑8月、5月，定應執行有期徒刑1年確定。詎其仍不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，未經許可不得擅自持有、施用，竟基於施用第一級毒品之犯意，於105年4月7日
6時許，在高雄市○○區○○街○號住處，以將海洛因摻水再以針筒注射方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於105年4月7日10時40分許，因另涉販賣毒品案件，為警在上址查獲，並當場扣得供其施用第一級毒品所用之注射針筒2支、吸管3支、電子磅秤1台，復經徵得其同意採集尿液送驗，結果呈嗎啡、可待因陽性反應，始悉上情。」等情，係依憑被告於警詢、偵查時之自白，復有台灣檢驗科技股份有限公司出具之濫用藥物尿液檢驗報告、尿液採證代碼表、扣押物品清單等證據資料在卷可稽。認檢察官就被告本件施用第一級毒品犯行提起公訴，程序上並無不合，而予論罪科刑。
經核原判決此部分之論述，自無違誤。
㈡本件被告所犯施用第一級毒品罪，係死刑、無期徒刑、最輕
本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，且非高等法院管轄第一審之案件。被告坦承犯行不諱，檢察官乃聲請原審法院同意於審判外進行協商程序，檢察官與被告達成合意，被告表示其係出於自由意志達成協商合意，並表示協商合意內容屬實。原審法院除依法指定公設辯護人協助進行協商，且當庭告知被告認罪之罪名，及「一、如適用協商程序判決，被告喪失受法院依通常程序公開審判、保持緘默、與證人對質或詰問證人之權利。二、法院如依協商程序合意而為判決時，除有刑事訴訟法第455條之4第1項第1款、第2款、第4款、第6款、第7款所定情形之一，及違反同條第2項之規定者外，不得上訴」等旨，經被告表示充分暸解原審法院所告知之事項，並據被告於筆錄內簽名確認等情，有原審105年11月29日審判筆錄在卷可稽（見原審卷第52至55頁），足認被告確係基於自由意志而與檢察官進行協商無訛。原審依檢察官所提出之協商聲請，於檢察官與被告協商合意之範圍內，諭知「洪明得施用第一級毒品，處有期徒刑玖月（另敘明扣案之注射針筒2支、吸管3支及電子磅秤1台均沒收）」，係在當事人上開協商範圍內，亦合於刑事訴訟法第455條之4第2項規定，足認原審法院已於協商合意範圍內為判決無訛。
㈢又依刑事訴訟法第47條規定，審判期日之訴訟程序，專以審
判筆錄為證。依原審法院105年11月29日審判筆錄所載，被告瞭解上開規定，知道會因而喪失上訴權，而願依協商合意內容為判決；法官問：「協商合意內容為何？」，檢察官答：「被告施用第一級毒品罪，願受有期徒刑9月之宣告。扣案相關證物，請依法宣告沒收。」，被告答：「如檢察官所述內容。」，辯護人答：「如檢察官所述內容。」；法官問：「與檢察官達成協商合意是否出於自由意志？」被告答：「是的。」，法官問：「有無其他意見？」，檢察官、被告、辯護人均答：「沒有。」，法官諭本件訂105年12月16日下午4時在刑事審查第三法庭宣判。上開筆錄並經被告及其辯護人認為無誤而簽名於後（見原審卷55至56頁），堪認被告於原審審判外與檢察官達成上揭協商合意，顯係出自其自由意志而為，且於原審協商程序時為有罪之陳述。被告抗告意旨雖稱其協商之意思並非出於自由意志，當時被告係罹有陣發性喪失頻繁心臟病，於協商當日被告心臟病發作，精神不濟，只希望能趕快結束開庭，返回看守所服藥及休息，故為非任意性之協商此云云，惟按刑事訴訟法455條之4第1項第2款所指「被告協商之意思非出於自由意志者」，係指國家機關使用強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正方法，而影響被告自由意志決定及意志形成自由之謂。查原審認罪協商程序，國家機關並未實施強暴等行為，被告係出於自由意志，而與檢察官達成協商合意等情，已如上述，且本件並無首揭得為上訴之情形，依法即不得提起上訴。被告竟執前詞提起上訴，即屬法律上不應准許，本院自應予以駁回，並不經言詞辯論而為之。
據上論結，應依刑事訴訟法第455條之11第1項、第455條之10第1項前段、第367條前段、第372條，判決如主文。
中華民國106年2月15日
刑事第六庭審判長法官陳明富
法官孫啓強法官蕭權閔以上正本證明與原本無異。
依刑事訴訟法第455條之10、第455條之11規定，本判決不得上訴。
中華民國106年2月15日
書記官蔡妮庭