最高法院98年度台上字第4881號刑事判決

裁判字號：最高法院98年台上字第4881號刑事判決

裁判日期：民國98年08月27日

裁判案由：違反山坡地保育利用條例

最高法院刑事判決九十八年度台上字第四八八一號上訴人甲○○選任辯護人 杜英達 律師上列上訴人因違反山坡地保育利用條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年一月十六日第二審更審判決（九十五年度上更㈠字第二九五號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十一年度偵緝字第一一四號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠上訴人於行為後，山坡地保育利用條例於民國八十七年一月七日修正時，將第三十條刪除，併將第三十五條第一項第四款、第三項有關「違反同條例第三十條第一項規定，未先擬具水土保持計畫或水土保持計畫未經核定而擅自經營使用山坡地，致生公共危險者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科五萬元以下罰金」之規定，修正為第三十五條第一項第一款及第三項前段：「依法應擬具水土保持計畫而未擬具，或水土保持計畫未經核定而擅自實施，或未依核定之水土保持計畫實施者」，「第一項各款情形，致生水土流失、毀損水土保持處理與維護設施或釀成災害者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金」。其犯罪構成要件由危險犯修正為實害犯。是上訴人縱未先擬具水土保持計畫而擅自經營使用山坡地之行為，僅在客觀上處於隨時有發生危險之狀態，尚未產生水土流失之具體災害。查卷存台北縣政府公函所載之內容，僅說明上訴人有違規經營使用山坡地。台北縣八里鄉調解書，只能證明 朱順榮 之果樹遭土石毀損。上開證據資料，均無以證明該山坡地，已生水土流失之事實。而八十三年八、九月間，台灣地區先後遭四個颱風侵襲，其中「弗雷特」及「葛拉絲」更帶來連續性豪雨，是朱順榮土地上堆積土石，是否來自上訴人之開發行為？事實尚有未明。原審未為必要之調查與說明，逕行判決，自欠允當。㈡、認定犯罪事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，必須達於一般人均可得確信其為真實而無可懷疑之程度，始可據為被告有罪之證明，倘若犯罪之證明尚未達於此一程度，遽採為犯罪之依據，即難謂為適法。查證人朱順榮結證：其所有土地上之土石係施工人員於施工時所暫放等語；鑑定人 林衍竹 證稱：照片上所示之土方很乾燥，應係由他方所挖過來等語。足證上訴人之使用山坡地並未造成土石流失。原審未依確切之證據以證明上訴人之犯罪事實，其採證尚非適法。㈢、證人林衍竹先前陳明：照片上所示之土方很乾燥，應係由他方所挖過來等語；之後改稱：地表不管是挖方或填方均已構成地表破壞，符合水土保持法施行細則中第三十五條第一項第二款所稱水土流失等語，前後所供不一，其證詞已難以採信。況水土流失應指地裂、滑坡、塌方、岸坡滑移、及砂土液化等現象，非單指挖填土地之行為，否則吾人日常至山野林間，一有挖取土方或石頭之行為，豈非屬破壞地表之行為，此顯非立法之本意，是該證人所言，有違經驗法則，原審就該證人前後不一之證詞，未敘明其取捨判斷之理由，同有理由欠備之違誤。㈣、原判決依據行政院農業委員會於八十五年二月一日農林字第0000000Ａ號函稱：水土保持法施行細則第三十五條第一項第一至第七款所列情形者，即符合「水土流失」，上開行為後之函釋，應無溯及既往之效力，不得據為拘束人民之依據。況該水土保持法施行細則何以為本案所援用，原判決亦未詳加說明，同欠允當。㈤、鄉鎮公所之調解書，為被告以外之人於審判外之書面陳述，為無證據能力之證據資料，不得據為認定犯罪事實之依據，原判決併以 陳美嬌 與朱順榮於台北縣八里鄉調解委員會之調解書為不利於上訴人之認定，但未敘明該調解書具有證據能力之依據，同有理由欠備之違誤云云。惟查原判決係依憑上訴人所供：其未擬具水土保持計畫送請主管機關核定，即於上開山坡地上有興建「龍晉殿」納骨塔、道路、駁崁等情不諱，核與共同正犯陳美嬌所證：上開納骨塔由其與上訴人所開發經營；證人 陳正光 所證：其受上訴人之僱用以興建納骨塔等情及鑑定人林衍竹所稱：施工未做好坡面保護措施，有造成沖蝕、塌方之虞等語相符。復有台灣省政府六十九年二月六日府字第一二０一六六號公告影本、土地登記謄本、納骨塔委任設計合約書、工程委建合約書、台北縣山坡地保育利用管理查報與取締案件會勘紀錄、台北縣政府行政罰鍰裁決書、刑事勘驗筆錄及現場照片及賠償朱順榮之果樹遭泥土覆蓋所生損失之台北縣八里鄉調解書等證據，予以綜合之判斷，認上訴人係犯違反修正前山坡地保育利用條例第三十五條第一項第四款、第三項之規定，因第一審法院認事用法均有違誤而撤銷改判，仍依上開法條及刑法第二十八條之規定，論上訴人共同違反於山坡地開發建築、興建道路及開挖整地，應先擬具水土保持計畫，送請目的主管機關會同主管機關核定並監督實施之規定，未先擬具水土保持計畫，而擅自經營使用山坡地，致生公共危險，累犯，處有期徒刑拾月，已敘明其所憑之證據及認定之理由，而以上訴人否認犯行，並辯稱：山坡地保育利用條例有關擅自經營使用山坡地之處罰條件，已由危險犯修正為實害犯。查台北縣政府函示之內容，無法證明上訴人之開發行為致土石流失之事實；且上訴人於八十三年為開發行為後，當年八、九月間，台灣地區連續遭遇四次颱風侵襲，其中「弗雷特」及「葛拉絲」更帶來豪雨，是以土石覆蓋鄰地之成因，自賴專業機構鑑定判定，另以興建納骨塔為其妻陳美嬌單獨負責云云。但查上訴人對於其違法在上揭山坡地開挖興建，致土方崩塌、泥土覆蓋在下方朱順榮之土地等情並不爭執，朱順榮之果樹遭泥土覆蓋所造成之損失，亦經陳美嬌與朱順榮在台北縣八里鄉調解委員會達成和解。上訴人及其選任辯護人對鑑定人林衍竹所證：上訴人之開發山坡地，不管是挖方或填方均已構成地表破壞，符合水土流失等語，亦表示無意見。是上訴人所辯上情，為無足採信，於理由中詳加說明與指駁，另說明本件所憑之證據資料為有證據能力之憑據，及證人朱順榮於審理中所證：上訴人係將土石置於土地上，非因開發行為所造成之水土流失等語，為迴護之詞，暨台北市大地工程技師公會以本案發生距今已逾十二年，歷經自然營力所致之地表改變，已無從鑑定等情甚詳。按證據之取捨，屬於事實審法院之職權，其取捨苟不違背經驗法則或論理法則，即不容其任意指為違法，而據為上訴第三審之適法理由。查上訴人供承：其未擬具水土保持計畫，報請主管機關核定，即興建「龍晉殿」、道路、駁崁，致土石流失至隔鄰之朱順榮土地等情不諱（見原審更審卷第五九頁反面、第一審卷第二五頁）；原審審視建造擋土牆前之現場照片顯示：施工所造成之土石流失，已淹沒朱順榮之果樹，且範圍廣闊，落差極大（見九十年度偵第二六七八號偵查卷第一四頁），認上訴人之違法開發行為，非僅止於具體危險，且已形成水土流失之實害，而該當於山坡地保育利用條例修正前、後之犯罪構成要件等情甚詳，其相關證據之取捨，亦無違經驗法則及論理法則。本件事證至明，是原審縱捨行政院農業委員會上開函示：本案於水土保持法施行細則第三十五條第一項第一至第七各款所指水土流失之認定標準等內容不採，於判決之主旨亦不生影響，難認為違法。其餘上訴意旨無非就原審採證認事職權之適法行使，及原判決已說明之事項為任意指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十八年八月二十七日
最高法院刑事第五庭
審判長法官陳正庸
法官賴忠星法官林秀夫法官宋祺法官陳祐治本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年八月三十一日
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