裁判字號：臺灣桃園地方法院105年訴字第132號刑事判決
裁判日期：民國105年05月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決105年度訴字第132號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告潘國慶選任辯護人李典穎律師
林鈺雄律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第17688號），本院判決如下：
主文潘國慶共同販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑貳年。緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應於緩刑期間內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供壹佰捌拾小時之義務勞務。如附表⒈所示之物沒收銷燬之，如附表⒉所示之物均沒收。
事實
一、潘國慶與身分不詳綽號「 小黑 」之成年男子，均明知MDMA（俗稱搖頭丸）及愷他命（Ketamine，俗稱K他命）、硝 甲西泮 （Nimetazepam）分別為毒品危害防制條例第2條第2項第2、3款規定之第二、三級毒品，不得持有與販賣，竟意圖營利，基於販賣第二、三級毒品之犯意聯絡，由潘國慶以所持用如附表⒉編號3.所示之門號0000000000號行動電話接收「小黑」所傳送之LINE訊息聯繫販毒事宜，嗣二人相約於民國104年8月29日晚間11時30分許，在桃園市平鎮區大潤發賣場附近見面，由「小黑」將如附表⒈所示之MDMA18顆、如附表⒉編號1.、2.所示之愷他命33包、含有愷他命及 硝甲西泮 成分之咖啡包2包（數量均詳如附表⒈、⒉編號1.、2.所示）交予潘國慶，再指示其送至桃園市中壢區巴里島汽車旅館，以愷他命每大包新臺幣（下同）2,000元、每小包1,
000元、搖頭丸每粒500元、咖啡包每包500元之價格出售予指定之人，並約定潘國慶每賣出愷他命1大包可從中獲利
400元、1小包可獲利200元、MDMA每粒可獲利250元、咖啡包每包可獲利250元。嗣潘國慶於翌（30）日凌晨3時20分許，駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車因違規停放在桃園市○○區○○○路○○○○○○號前，尚不及賣出即遭員警盤查而查獲，並扣得上開MDMA、愷他命、硝甲西泮等毒品及行動電話1支。
二、案經桃園市政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序部分
㈠按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第
208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。查扣案之第二級毒品MDMA、第三級毒品愷他命、硝甲西泮，經由查獲之警察單位依先前轄區檢察署檢察長事前概括選任鑑定機關即臺灣檢驗科技股份有限公司、內政部警政署刑事警察局、交通部民航局航空醫務中心實施鑑定，該等鑑定機關所出之鑑定書，自具有證據能力。
㈡扣案之第二級毒品MDMA、第三級毒品愷他命、硝甲西泮及行動電話等物，與本件事實具有自然關聯性，核屬物證性質，且查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條規定踐行物證之調查程序，被告潘國慶、辯護人及檢察官對此部分之證據能力亦均不爭執，認有證據能力。
二、實體部分
㈠上揭事實，業據被告潘國慶於警詢、104年8月30日之偵訊、本院準備程序及審理中，均供認在卷（見偵字卷第6頁反面至9頁、第39至40頁、訴字卷第17頁反面至第19頁、第52、55頁），並有自願受搜索同意書、桃園市政府警察局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表1份、扣案物、被告前開所駕駛車輛內部採證照片共40張在卷可考（見偵字卷第14至21、23至27、32頁），且有如附表⒈、⒉所示之綠色藥錠1包（共18顆，下同）、白色細晶體32包、淡黃色細晶體1包、咖啡色粉末2包及門號0000000000號行動電話1支（含該門號SI
M卡1張）等物扣案可資佐證。而扣案之藥錠1包經送臺灣檢驗科技股份有限公司鑑定結果：綠色藥錠18顆，含袋毛重
5.14公克，因檢驗取用1顆0.1042公克，檢驗結果呈第二級毒品MDMA陽性反應，有該公司104年9月1日UL/2015/00000000號濫用藥物檢驗報告1份在卷可憑（見偵字卷第57頁）；扣案之白色細晶體32包、淡黃色細晶體1包均送內政部警政署刑事警察局鑑定結果：送驗證物33包，經檢視外包裝上已分別編號1至33（編號如扣押物品目錄表之編號1至33），不另予以編號。⒈編號1至11及13至33：檢視均為白色細晶體。⑴驗前總毛重141.05公克（包裝袋總重約8.68公克），驗前總淨重約132.37公克。⑵隨機抽取編號5鑑定：①淨重6.68公克，取0.10公克鑑定用罄，餘6.58公克。②檢出第三級毒品愷他命（Ketamine）成分。③純度約98%。⑶依據抽測純度值，推估編號1至11及13至33均含愷他命之驗前總純質淨重約129.72公克。⒉編號12：經檢視為淡黃色細晶體。⑴驗前毛重6.48公克（包裝袋重0.24公克），驗前淨重6.24公克。⑵取0.12公克鑑定用罄，餘6.12公克。⑶檢出第三級毒品"愷他命"（Ketamine）成分。⑷純度約98%，驗前純質淨重約6.11公克等情，有該局104年9月21日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份在卷可稽（見偵字卷第69至70頁）；扣案之咖啡色粉末2包經送交通部民航局航空醫務中心鑑定結果：該咖啡色粉末2包，實稱毛重39.0430公克（含2袋、2標籤、1膠帶），淨重34.6830公克，取樣1.3293公克，餘重33.3537公克。⒈鑑驗愷他命（Ketamine）成分，純度小於1.0%，純質淨重低於0.3468公克。⒉鑑驗硝甲西泮（Nimetazepam）成分，純度小於1.0%，純質淨重低於0.3468公克等節，有該中心104年12月22日航藥鑑字第00000000號、第00000000Q號毒品鑑定書1份存卷可憑（見偵字卷第97頁至第98頁反面），前開毒品之種類不同、型態多樣，數量非微，確實顯逾個人施用之數量，且其中扣案之愷他命分裝成33包、含有愷他命、硝甲西泮之咖啡色粉末分裝為2包，與被告供稱「小黑」購入上開毒品並交予伊賣出等情相符，顯見被告欲以該分裝之型式，伺機賣出無訛，是其自白準備賣出，尚未賣出即為警查獲之情，足堪採信。復被告警詢及準備程序供稱：上開毒品都是「小黑」給我拿去販賣的，他跟我說愷他命大包的賣2,000元我可抽400元，小包的賣1,000元我抽200元，MDMA搖頭丸1粒賣500元我可抽250元，含有愷他命的咖啡包賣500元我可抽250元，都是等我售出而向賣家收取價金後，將價金全部交回給「小黑」，他再付我傭金等語（見偵字卷第8頁反面、訴字卷第18頁），亦足見被告確有意圖營利，而有販賣之主觀犯意甚明，是被告上開任意性之自白與事實相符，堪以採信。
㈡本案事證已臻明確，其犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑
㈠販賣行為須有營利之意思，刑罰法律所規定之販賣罪，皆為⒈意圖營利而販入；⒉意圖營利而販入並賣出；⒊基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言，最高法院25年非字第123號判例謂以營利為目的將鴉片購入，其犯罪即經完成，不得視為未遂，所稱犯罪既遂，固不合時宜，但其顯係認為意圖營利而販入，即為本罪之著手。是從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⒈、⒉販賣罪之著手，其中⒊之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。惟毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣等高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用，是以意圖營利而販入毒品，如尚未賣出，構成販賣未遂罪，併與意圖販賣而持有罪為法條競合（最高法院101年第6、7、10次刑事庭會議決議、101年度臺上字第5762號判決要旨參照）。查共犯「小黑」基於營利意圖販入第二級毒品MDMA、第三級毒品愷他命、硝甲西泮，並將該等毒品交予亦具營利意圖而與其有販賣第二、三級毒品犯意聯絡之被告，被告取得該等毒品伺機販售時，業已該當販賣行為之著手，惟尚未賣出，即遭查獲，依上開最高法院決議、判決意旨，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪、同條例第
4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告持有及意圖販賣而持有第二級毒品、持有第三級毒品純質淨重20公克以上、意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，均應分別為高度之販賣第二、三級毒品未遂行為所吸收，不另論罪。
㈡本件被告同時取得扣案之第二級毒品MDMA18顆、第三級毒品愷他命33包、含有第三級毒品愷他命、硝甲西泮成份之咖啡包2包等毒品，係以一行為同時觸犯販賣第二、三級毒品未遂罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重依販賣第二級毒品未遂罪處斷。又被告與「小黑」間就販賣第二級毒品未遂之犯行有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。
㈢復被告已著手於販賣行為之實施，惟尚未交付毒品予他人，其犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕之。
㈣又犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告於本案偵查及審判中均自白明確，已如前述，自有毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑之適用，應予減輕其刑，並依法遞減其刑。
四、爰審酌被告深知毒品戕害身心，販賣毒品行為嚴重危及社會秩序及他人身心健康，竟不思循正當途徑賺取生活所需，為謀一己之私利，漠視毒品之危害性，仍基於販賣第二級毒品MDMA、第三級毒品愷他命、 硝甲西泮牟利 之犯意，而犯本案之罪，助長吸食毒品之氾濫，危害社會治安及善良風氣，所為非是，惟其犯罪後坦承犯行，尚有悔意，態度良好，並參酌其販賣第二、三毒品之數量，且未及售出即為警查獲之犯罪情節，復酌以被告係因年紀尚輕，思慮不周始犯下本案等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
五、再查，被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可按（見訴字卷第5頁），是其因一時失慮，致罹刑典，經此刑之宣告，當知警惕而無再犯之虞，因認對被告所處之刑均以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告緩刑4年，以啟自新，並應於緩刑期間內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供180小時之義務勞務，暨諭知被告應於緩刑期間付保護管束，期能加強法治觀念，以茲警惕，並啟自新。
六、沒收部分
㈠扣案如附表⒈所示MDMA1包共18顆，屬毒品危害防制條例第
2條第2項第2款所管制之第二級毒品，不論屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收之。前開MDMA之包裝袋部分，依現行檢驗方式，包裝袋上仍會摻殘若干毒品無法分離，應一體視為毒品部分，不論屬於犯人與否，同依前述規定併宣告沒收銷燬之；另鑑驗耗損之毒品部分，既已滅失，自無庸另為沒收銷燬之宣告。另如附表⒈編號1.、2.所示之愷他命33包，含有愷他命、硝甲西泮之咖啡包2包，均為被告販賣第三級毒品未遂罪而查獲含第三級毒品之物，屬違禁物，併同盛裝該等毒品而無法完全析離之包裝袋，依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收（最高法院
100年度第3次刑事庭會議決議意旨參照），至鑑驗用罄部分，既已滅失，亦無庸再予宣告沒收。
㈡扣案如附表⒉編號3.所示之門號0000000000號行動電話1支（廠牌I-TOUCH、IMEI碼：000000000000000，含該門號SI
M卡1張），為被告所有，供作本案販賣第二級毒品未遂罪所用，據被告於警詢及審理中陳述明確（見偵字卷第9頁、訴字卷第54頁），並有臺灣大哥大資料查詢單1紙在卷可稽（見訴字卷第35頁），茲依毒品危害防制條例第19條第1項之規定諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第3項、第17條第2項、第18條第
1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第55條、第25條第2項、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第
1項第2款，第38條第1項第1款，判決如主文。本案經檢察官楊尉汶到庭執行職務中華民國105年5月26日
刑事第五庭審判長法官許曉微
法官呂世文法官陳郁融以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後5日內向本院提出抗告狀。
書記官陳亭竹中華民國105年5月31日附表⒈：應沒收銷燬之物┌───────────────┬────────────┐│扣案物品名稱│數量暨鑑定結果│├───────────────┼────────────┤│第二級毒品MDMA18顆暨包裝袋1個│綠色藥錠18顆，含袋毛重5.│││14公克，因檢驗取用1顆0.│││1042公克，檢驗結果呈第二│││級毒品MDMA陽性反應│└───────────────┴────────────┘附表⒉：沒收之物┌──┬────────────┬────────────┐│編號│扣案物品名稱│數量暨鑑定結果│├──┼────────────┼────────────┤│1.│第三級毒品愷他命33包暨包│送驗證物33包，經檢視外包│││裝袋33個│裝上已分別編號1至33，不││││另予以編號。││││編號1至11及13至33：檢││││視均為白色細晶體。││││㈠驗前總毛重141.05公克││││（包裝袋總重約8.68公││││克），驗前總淨重約132││││.37公克。││││㈡隨機抽取編號5鑑定：││││1.淨重6.68公克，取0.10││││公克鑑定用罄，餘6.58││││公克。││││2.檢出第三級毒品愷他命││││（Ketamine）成分。││││3.純度約98%。││││㈢依據抽測純度值，推估││││編號1至11及13至33均││││含愷他命之驗前總純質││││淨重約129.72公克。││││編號12：經檢視為淡黃││││色細晶體。││││㈠驗前毛重6.48公克（包││││裝袋重0.24公克），驗││││前淨重6.24公克。││││㈡取0.12公克鑑定用罄，││││餘6.12公克。││││㈢檢出第三級毒品"愷他││││命"（Ketamine）成分││││。││││㈣純度約98%，驗前純質││││淨重約6.11公克。│├──┼────────────┼────────────┤│2.│混含第三級毒品愷他命、硝│咖啡色粉末2袋，實稱毛重│││甲西泮之粉末2包暨包裝袋│39.0430公克（含2袋、2│││2個│標籤、1膠帶），淨重34.6││││830公克，取樣1.3293公克││││，餘重33.3537公克。││││鑑驗愷他命（Ketamine）││││成分，純度小於1.0%，純││││質淨重低於0.3468公克。││││鑑驗硝甲西泮（Nimetaze││││pam）成分，純度小於1.││││0%，純質淨重低於0.3468││││公克。│├──┼────────────┼────────────┤│3.│門號0000000000號行動電話│1支│││（廠牌I-TOUCH、IMEI碼：││││000000000000000，含該門││││號SIM卡1張）││└──┴────────────┴────────────┘附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。