裁判字號：臺灣桃園地方法院104年訴字第837號刑事判決
裁判日期：民國105年05月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決104年度訴字第837號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告陳俊昶指定辯護人王泓鑫律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
4年度偵緝字第306號），本院判決如下：
主文陳俊昶明知為禁藥，而轉讓，累犯，處有期徒刑捌月。轉讓禁藥所得新臺幣壹萬元沒收。
事實
一、陳俊昶明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品及藥事法第22條第1項第1款所列之禁藥，非經主管機關許可不得持有、轉讓，竟基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國103年2月間某日，在花蓮縣○○鄉○○路○○○巷○號 范氏 賢住處，以原價有償轉讓甲基安非他命10公克予 范氏賢 施用（無證據證明轉讓甲基安非他命數量已達「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款規定：轉讓第二級毒品淨重10公克以上，應依毒品危害防制條例第8條第6項之規定加重其刑之標準），並收取新臺幣（下同）1萬元。
二、案經臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官簽分後，呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查證人范氏賢於警詢時所為之陳述，係屬被告以外之人於審判外之陳述，被告陳俊昶之辯護人於本院準備程序中既爭執證人范氏賢於警詢所為陳述之證據能力（見本院訴字卷第43頁反面、第45頁反面至第46頁），且證人范氏賢於警詢中所為之陳述，亦查無刑事訴訟法第159條之2、第159條之
3得作為證據之例外情形，自應認證人范氏賢於警詢中之陳述，無證據能力。
二、次按刑事訴訟法第159條之1所規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。其立法理由係以偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，且常為認定被告有罪之證據，自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似與當事人進行主義之精神，不無扞格之處，對被告之防禦權亦有所妨礙，然刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。乃同法第159條第1項所謂得作為證據之「法律有規定者」之一，為有關證據能力之規定，係屬於證據容許性之範疇。而被告之反對詰問權係指訴訟上被告有在公判庭當面詰問證人，以求發現真實之權利，此與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。否則，如被告以外之人於本案審判中所為之陳述，與其先前在檢察官偵查中所為之陳述不符時，即謂後者無證據能力，依同法第155條第2項規定，即悉數摒除不用，僅能採取其於本案審判中之陳述作為判斷之依據，按之現行刑事訴訟法關於傳聞證據排除例外之規定，殊難謂為的論（最高法院96年台上字第7448號判決意旨可資參照）。查證人范氏賢於檢察官訊問時以證人身分經具結所為之陳述，並無證據證明有受外力干擾及影響，而無何顯不可信之情況，故證人范氏賢於偵查中向檢察官所為之證述，依前揭規定，自有證據能力。
三、其餘本件認定事實所引用之卷內所有卷證資料（包含書證、物證等證據）之證據能力，檢察官、被告及辯護人於本院審理時均不爭執，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，書證部分復無顯不可信及證據力明顯低下之情形，故本院均認具有證據能力。
貳、實體部分：
一、事實認定之理由及依據：上揭犯罪事實，業據被告於偵查及本院審理中均坦承不諱（見臺灣桃園地方法院檢察署104年度偵緝字第306號偵查卷宗，下稱偵緝字第306號卷，第18頁至第19頁；本院訴字卷42頁反面至43反面、第127頁），核與證人范氏賢於本院審理中具結證稱： 邱宇晨 知悉伊有施用毒品習慣，介紹被告予伊認識，被告於103年農曆年節前後，由邱宇晨陪同前來伊位於花蓮縣○○鄉○○路○○○巷○號住處2樓，將甲基安非他命10公克（每包重量約為0.8公克，總數量約有10幾包）置於桌上，待邱宇晨外出購買便當時，被告乃將上開甲基安非他命10公克交予伊，伊一併交予被告1萬元等語大致相符（見本院訴字卷第76頁至第77頁、第78頁），足認被告上開任意性自白與客觀事實相符，應予採信。至公訴意旨原認被告以4萬元之價格，於103年1月23日前後，在范氏賢上開住處，將甲基安非他命10包（重量約1兩）交予范氏賢云云，惟依證人范氏賢於檢察官訊問時證述：伊印象中被告所交付之甲基安非他命1兩是1大包，重量有35公克，至於被告所交付之甲基安非他命10小包為另外一次等語（見偵緝字第
306號卷第36頁），且經公訴檢察官當庭更正起訴書就此部分之記載（見本院訴字卷第80頁反面），應認公訴意旨上開所認，恐屬誤載。綜上，本案事證已臻明確，被告轉讓甲基安非他命之犯行，洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，藥事法第83條規定業於
104年12月2日修正公布，並於同日施行。修正前藥事法第83條第1項法定刑原為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5百萬元以下罰金」，修正後藥事法第83條第1項法定刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。」，經比較新舊法之結果，應以修正前之舊法規定有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用修正前藥事法第83條規定。
㈡次按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款
所稱之第二級毒品，依法不得販賣、持有及轉讓，且經行政院衛生署以75年7月11日衛署藥字第597627號公告，列入藥物藥商管理法第16條第1款（即現行藥事法第22條第1項第
1款）之禁藥管理；嗣於79年10月9日再以衛署藥字第904142號公告，列入麻醉藥品管理條例（現行管制藥品管理條例）第2條第4款所定之「化學合成類麻醉藥品」管理，並明定於管制藥品管理條例第3條所指「管制藥品」，而上開列入藥事法禁藥之管理迄今並未解除，自屬藥事法第22條第1項第1款所規定之「禁藥」。又明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文，故行為人明知為安非他命類禁藥而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法條（規）競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。又毒品危害防制條例第8條第
2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金；（修正前）藥事法第83條第
1項轉讓禁藥罪之法定本刑則為7年以下有期徒刑，得併科
500萬元以下罰金；復因（修正前）藥事法第83條第1項係於93年4月21日修正公布，同年月23日施行，為毒品危害防制條例第8條第2項之後法，故除轉讓之第二級毒品甲基安非他命達淨重10公克以上（行政院於98年11月20日以院臺法字第0000000000號令修正公布「轉讓毒品加重其刑之數量標準」可參），或轉讓予未成年人，而有應依毒品危害防制條例第8條第6項及第9條之規定加重其刑至二分之一之情形者外，（修正前）藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，且屬後法，依前述「重法優於輕法」、「後法優於前法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1項規定處斷，最高法院96年度台上字第3582號、97年度台非字第397號判決足供參照。又毒品危害防制條例第8條第6項規定，轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至2分之1，其標準由行政院定之，依行政院於98年11月20日施行之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條規定：「轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準如下：…二、第二級毒品：淨重10公克以上。…」，查本案並無其他事證足認本件被告轉讓之第二級毒品數量已達淨重10公克以上，難認有法定加重事由，自應適用較重之藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪論處。是本件被告轉讓甲基安非他命予范氏賢施用之犯行，核係違反藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。再持有甲基安非他命之行為與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為，其高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰（最高法院82年度台上字第4076號、第6613號判決意旨參照），且藥事法對於持有禁藥之行為未設有處罰規定，故本件被告轉讓前持有甲基安非他命之低度行為，亦不另論罪，附此敘明。
㈢公訴意旨雖以證人范氏賢於警詢及檢察官偵訊時之證述為論
據，而認被告有於前揭事實欄所示時、地，基於營利意圖，以1萬元之價格，販賣甲基安非他命10公克予范氏賢，應認違反毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌云云。惟按施用毒品者所為向某人購買之供述，須有補強證據擔保其真實性。良以施用毒品者供述之憑信性，本不及於一般人，況法律復規定施用毒品者其供出來源，因而破獲者，得減輕其刑，其或有為偵查機關誘導、抑或為邀輕典而為不實之陳述之可能，自不足以保證其供述無失真之虞。是最高法院一貫之見解，認施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，須無瑕疵可指，並有補強證據佐證擔保其具有相當程度真實性，始得據以對他人為不利之認定。其所補強者，固非以事實之全部為必要，然仍須與施用毒品者所為毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，而得本於彼此間之相互作用，使一般人確信施用毒品者關於毒品交易之供述為真實。至施用毒品者陳述之內容是否具有矛盾或不一致等瑕疵，要屬於對陳述內容之評價，而施用毒品者有無誣陷可能，或與所指販賣毒品者，彼此之間曾否存在重大恩怨糾葛等情形，均與所指他人販賣毒品之社會基本事實無關聯性，非得執為其所陳述他人犯罪事實之補強證據（最高法院99年度台上字第1821號判決意旨可資參照）。證人范氏賢前於103年6月16日在臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官訊問時證稱：伊曾向被告購買2次毒品，第一次，被告於103年農曆年節前一週，由邱宇晨陪同前來伊上開住處，伊以1兩4萬元之價格，向被告購買甲基安非他命1兩，第二次，伊於103年農曆年節過完後，前去被告位於宜蘭縣羅東鎮之住處相找，但因被告沒有毒品，所以該次交易並未成功等語（見臺灣花蓮地方法院檢察署103年度他字第365號影卷第237頁），復於
104年7月9日在臺灣桃園地方法院檢察署檢察官訊問時證稱：被告於103年農曆年節前一週，由邱宇晨陪同至伊上開住處，伊以4萬元之價格，向被告購買甲基安非他命1大包，重量有35公克，至於甲基安非他命10小包部分，是另外一次，只是伊已經記不清楚該次之交易時間等語（見偵緝字第
306號卷第36頁），再於本院審理中證稱：伊前後向被告購買3次毒品，第一次，被告於103年農曆年節前後，由邱宇晨陪同至伊上開住處，在該住處2樓，伊以每公克1,700元或1,800元之價格，向被告購買甲基安非他命10公克（數量約有10幾包，每包重量約0.8公克），價錢約為1萬7,000元或1萬8,000元，但當時只有付1萬元，尚賒欠7,000元或8,000元，第二次，被告於103年4、5月間，獨自一人前來伊上開住處相找，在該住處1樓客廳內，伊以1兩3萬5,000元之價格，向被告購買甲基安非他命1兩，該次被告有算便宜一點，價錢約為3萬2,000元或3萬3,000元，伊連同上次賒欠7,000元或8,000元，再加上給被告坐車返回臺北之車錢，一併給付4萬多元，第三次，換由伊前往被告住處相找，想向被告購買毒品，但因被告沒有毒品，所以該次交易沒有成功等語（見本院訴字卷第76頁至第78頁反面），則依證人范氏賢之前揭證述，就其與被告間交易甲基安非他命之時間、金額及數量，前後證述迥異；更何況證人范氏賢於另案被訴販賣第二級毒品案件，於警詢時供出毒品上游有 陳志華 、 黃俊凱 、 林俊維 3人，有臺灣花蓮地方法院103年度訴字第185號刑事判決書1份在卷可憑（見本院訴字卷第24頁），證人范氏賢於另案審理中為求取減刑而願供毒品上游，何以毒品上游獨漏被告一人，亦與常情不符，本院自難僅憑證人范氏賢於偵查中之前揭片面且具瑕疵之證述，即遽認被告有何公訴意旨所認之販賣第二級毒品犯嫌。至證人范氏賢前於警詢時所為有關其曾以1萬元之價格，向被告購買甲基安非他命10小包之證述，係屬被告以外之人於審判外之陳述而不具證據能力乙節，既經本院認定如上，則證人范氏賢於警詢中之證述，自無從採為認定被告有何公訴意旨所指販賣第二級毒品予范氏賢之證據。從而，檢察官所提出范氏賢於偵查中證述，既具上開瑕疵而無法證明被告於前揭時、地，交付上開甲基安非他命10公克予范氏賢時，其主觀上有何販賣甲基安非他命以營利之意圖，且無其他補強證據可佐，本院自難憑以遽認被告有何販賣甲基安非他命之犯行，依罪疑唯輕原則，應認被告所為，係其有償提供范氏賢甲基安非他命之轉讓行為，而僅得論以轉讓禁藥罪，檢察官就此部分所引用之法條容有未洽，惟其基本社會事實同一，且本院業於審理時告知被告變更後之罪名，並使被告及其辯護人為答辯、辯護（見本院訴字卷第126頁反面至第127頁），對被告之防禦權並不生不利影響，本院自仍應予以審理，並依法變更起訴法條。
㈣被告前因①96年間因施用毒品案件，臺灣臺中地方法院以96
年度訴字第1507號判決判處有期徒刑1年4月，減為有期徒刑8月，經臺灣高等法院臺中分院以96年度上訴字第3144號判決上訴駁回確定；②於同年間因竊盜等案件，臺灣臺中地方法院以97年度簡字第140號判決分別判處有期徒刑3月（
1罪，減為有期徒刑1月又15日）、4月（共2罪），並定其應執行刑為有期徒刑6月，經臺灣臺中地方法院以97年度簡上字第308號判決上訴駁回確定；③於同年間復因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以97年度易字第868號判決判處有期徒刑6月確定；④於同年間又因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院以97年度中簡字第1165號判決判處有期徒刑6月，減為有期徒刑3月確定；⑤於同年間再因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以97年度訴字第901號判決判處有期徒刑1年2月，減為有期徒刑7月確定；⑥於同年間繼因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以97年度審訴字第799號判決，判處有期徒刑8月確定，而上開①至⑥案件，另經臺灣臺中地方法院以97年度聲字第3990號裁定，定其應執行刑為有期徒刑2年10月確定，於99年5月27日假釋出監，所餘刑期交付保護管束，已於99年10月2日縮短刑期後假釋期滿，假釋未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，其受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
㈤再按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕
其刑，毒品危害防制條例第17條第2項固定有明文。而本案被告就其所犯之上開轉讓禁藥犯行，雖於偵查及本院審理時均坦承不諱，惟按法律之適用有其一致性，除有特別規定外，不得割裂適用，行為人既應優先適用藥事法第83條第1項規定論罪科刑，其雖於偵查及審判中均自白犯罪，但藥事法並無轉讓毒品者，於偵查及審判中自白應減輕其刑之特別規定，自無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之餘地（最高法院99年度台上字第1367號、102年度台上字第2054號判決意旨參照）。是本件被告就轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯行，固於偵查及審判中均自白不諱，然此部分犯行既論以修正前藥事法第83條第1項之罪，即無從割裂而適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之規定，是辯護人為被告主張本案得依毒品危害防制條例第17條第2項予以減輕其刑，容有誤會，惟仍得作為本院量刑審酌事項，自不待言。
㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知第二級毒品不僅戕
害國民身體健康、危害社會，對公共秩序安寧亦有不良影響，極易滋生其他犯罪，竟仍轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命予范氏賢，足以助長施用毒品歪風，戕害他人身體健康，惟念被告犯後坦承犯行，態度尚佳，並考量其轉讓之毒品數量尚屬輕微，兼衡其生活狀況、品行、智識程度、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。未扣案之現金1萬元，係被告有償轉讓禁藥予范氏賢犯罪所得之物，爰依刑法第38條第1項第3款規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，修正前藥事法第83條第1項，刑法第2條第1項、第11條、第47條第1項、第38條第1項第3款，判決如主文。
本案經檢察官蔡宜均到庭執行職務。
中華民國105年5月26日
刑事第十三庭審判長法官呂如琦
法官張宏任法官吳軍良以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡竺君中華民國105年5月27日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑。
因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣三十萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。