裁判字號：臺灣高等法院臺中分院98年重上更(五)字第21號刑事判決
裁判日期：民國98年11月30日
裁判案由：貪污治罪條例等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決98年度重上更(五)字第21號上訴人即被告丙○○選任辯護人 林春榮 律師上訴人即被告壬○○選任辯護人 廖志堯 律師上訴人即被告丁○○選任辯護人 王傳賢 律師上訴人即被告乙○○選任辯護人 劉豐綸 律師上列上訴人等人因貪污治罪條例等案件，不服臺灣彰化地方法院86年度訴字第924號中華民國87年9月18日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署86年度偵字第6414、7018號），提起上訴，經判決後，由最高法院第5次發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丙○○、壬○○共同依據法令從事公務之人員，經辦公用工程，有偷工減料之舞弊情事,各處有期徒刑貳年拾月，均褫奪公權肆年。均減為有期徒刑壹年伍月，褫奪公權貳年。
丁○○與依據法令從事公務之人員，共同經辦公用工程，有偷工減料之舞弊情事，處有期徒刑貳年捌月，褫奪公權肆年。減為有期徒刑壹年肆月，褫奪公權貳年。
乙○○與依據法令從事公務之人員，共同經辦公用工程，有偷工減料之舞弊情事，處有期徒刑壹年肆月，褫奪公權貳年。減為有期徒刑捌月，緩刑參年，褫奪公權壹年。
事實
一、丙○○與壬○○均係彰化縣政府地政科技士，均係依據法令從事公務之人員，於民國（下同）八十四年十一月間，彰化縣政府辦理 員林 鎮十七份第一期、第二期重劃區路燈改善工程發包事宜，該二項工程均由彰化電氣水電行（負責人為梁吳月英，實際經營人為丁○○）分別以新台幣（下同）一百十五萬元及二百二十萬元得標，丁○○再以總工程款二百萬元將該二項工程轉包給乙○○經營之德益水電工程有限公司施工，丙○○奉派擔任該二項工程之監工，明知該二項工程之施工項目為電桿埋設、水銀燈具及電纜線全部更新，卻任由乙○○於電桿埋設部分偷工減料，未依合約設計圖施設二十支，而僅施設十三支，並於八十五年九月十四日會同壬○○驗收該二項工程時，丙○○、壬○○依施工圖說及契約均明知第一、二重劃區施設之電桿依合約數量為二十支，實際上僅施設十三支，有七支未施設之偷工減料情形，竟與知情之得標包商丁○○及實際施工之包商乙○○共同基於圖利承包商之犯意聯絡，予以驗收通過，並由丙○○以不實之數量製作該工程之結算明細表及驗收證明書並行使之提供於地政科，使彰化縣政府以為承包商已依工程合約完工，而給付該偷工減料未施設之七支電桿工程款，每支單價五千六百七十三元，共計三萬九千七百十一元給彰化電氣水電行，致使丁○○、乙○○偷工減料該七支電桿得逞，足以生損害於彰化縣政府。乙○○在法務部調查局彰化縣調查站向彰化縣政府調卷查證後，始於八十六年五月二十四日在第○○○區○○路與永興街等四處路口偷偷補埋設七支支撐線路之電桿，意圖掩飾其偷工減料之行為，經附近住戶拍照存證，始發現上情。
二、案經法務部調查局彰化縣調查站移送台灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）丙○○、壬○○、乙○○及丁○○等四人分別坦承對於上開路燈改善工程有監工、驗收、得標、施作等事實不諱，惟均矢口否認有經辦公用工程偷工減料之舞弊情事，被告丙○○辯稱：包商確實有按圖施作，伊去監工時，現場均有埋設電桿，且數量正確，嗣伊會同被告壬○○去驗收時，壬○○都有逐一清點，確實都有施作，始予驗收通過，並無偷工減料之舞弊情事，至後來系爭七支電桿為何會遺失，伊並不知道。另彰化縣政府營繕工程結算明細表及結算驗收證明書，係驗收通過以後，始由伊製作並提出於地政科而行使，該項記載均屬實，並非虛為云云。被告壬○○辯稱：伊去驗收時，上開電桿確實都有施作，且伊晚上還會同監工去看路燈是否有亮，伊均照合約書上之設計圖來驗收，驗收時有依合約書圖說逐一清點，才准予通過驗收云云。被告乙○○辯稱：該工程伊係向被告丁○○轉包而來，伊係依丁○○之指示施工，丁○○交代之施工工作項目伊都有做，並沒有偷工減料之情形云云。被告丁○○辯稱：伊以總價三百三十五萬元標得上開工程後，就買進水銀燈準備施工，但當時彰化縣政府說要地下化暫停施工，停了八個多月，縣政府才又發文要伊去公所協調，台灣電力公司說線路沒有經費改地下化，才又按照原來之設計施作，後來伊才以二百萬元之價格轉包給被告乙○○施作，燈具由伊購買，安裝、管理則由被告乙○○負責，伊沒有施作。又被告乙○○有依照合約書施工，伊都有看過云云。經查：
㈠被告乙○○於調查站應訊時自白稱：「˙˙˙監工人員丙○
○幾乎每一天都到現場監工˙˙˙」（見調查卷㈠卷第九頁）、「我承作上述二項工程施工是依照彰化縣政府監工丙○○指示施工，．．．另丙○○還告訴我沒有拉上電纜線之支撐電桿（未裝設燈具）不必埋設，所以育英路與永興街口二支電桿、大仁街永興街口二支電桿、永興街與大勇街口二支撐電桿及大勇街與大同路二段路口一支電桿，一共七支電桿未埋設；至於前述工程項目未施工，係依照丙○○指示施工，所以當然可以報竣工及通過驗收。」、「（問：《提示員林鎮三多里里長己○○所提供，該里辦公處於八十六年五月二十四日所拍攝育英路與永興街口等四處路燈電桿照片七張，另本站於八十六年五月二十九日第一次會勘所拍攝之照片四十四張》請問育英路與永興街口第四處計七支電桿是否係八十六年五月二十四日補埋設的？）答：上述七支電桿係在八十六年五月二十四日左右（詳細日期已忘）由我開工程車補埋設的。」各等語（見調查卷㈠卷第十、十一頁）；於原審八十六年九月三十日審理時自承稱：「有無埋設電桿？）有埋設十三枝」、「（在八十六年五月二十四日你至育英路、永興街口補埋了七支電桿？）答：是」、「（為何補埋？）答：是梁先生（指丁○○）叫我去的」（見原審卷第二十四頁反面、二十五頁），「（驗收時有七支電桿沒有燈具？）答：我不認識他們，我驗收時在旁邊」等語（見原審卷第二十八頁）；於本院更一審審理時自白稱：「我是八十四年五月二十四日又去架設五支電線桿，埋一根電線桿需要一個小時。」、「我有圖，但是我是照丁○○叫我做的去施工。」、「我當時施工時並沒有埋設那七根電線桿，是後來承包商才叫我又去埋設七根電線桿」等語（見本院更一卷一第二二五頁、卷二第十一、二九○頁）；於本院更二審審理時自承稱：「這是彰化電器行叫我再去埋設這七支電桿。我只是依照他口頭指示去施工。」、「是丁○○跟我說縣政府在查這件工程，叫我再去埋這七支電桿」等語（見本院更二卷一第九九、一○○頁）。於本院更五審審理時自承稱：「當初只有埋設十三支電桿，直到八十六年五月二十四日丁○○才指示去補埋七支電桿。」等語（見本院更五卷一第二三一頁）。
㈡被告丁○○於調查站應訊時亦供稱：「（問：《提示員林鎮
三多里里長己○○提供之該里辦公處於八十六年五月二十四日所拍攝育英路與永興街口等四處路燈電桿照片七張，另本站於八十六年五月二十九日第一次會勘所拍攝之照片四十四張》前提示之育英路與永興街口第四處計七支電桿，是否於五月二十四日補埋設的？）答：（經檢視後作答）前提示相片資料之七支電桿，乙○○曾告訴我那些都是事後補埋設的。」等語（見調查卷㈠卷第十五、十六頁）。
㈢證人即員林鎮三多里里長己○○於調查站時亦證稱：「（問
：員林鎮三多里里辦公處有無於八十六年五月二十六日向員林鎮公所函查鎮公所有無在育英路與永興街路口、大勇街與永興街路口處，於八十六年五月二十四日埋設路燈電桿五支？）答：有的，八十六年五月二十四日有里民向我反應，在育英路與永興街路口等處有人在埋設路燈電桿˙˙˙在八十六年五月二十四日當天，據里民庚○○向我反應，在渠住家附近（育英路與永興街路口）有看到某水電行人員載六支路燈電桿，正在育英路與永興街路口埋設路燈電桿，可見上述路口所埋設之路燈電桿確實是在八十六年五月二十四日所埋設，且本里辦公處並於八十六年五月二十四日將上述路口所埋設之路燈電桿拍照存證。」、「貴站向我查證後，我們發現有水電行人員（水電行名稱不清楚）陸續在十七份第一、第二重劃區路燈改善工程施工範圍內，更換電纜線及補埋設支撐電纜線路電桿」等語（見調查卷㈠卷第十八、二十七頁）；於本院更二審審理時到庭結證稱：「（問：八十六年五月二十四日在第○○○區○○路與永興街口，乙○○埋設電桿的事情，庚○○有無告訴你？）有的，我有看到，地點在育英街與永興路口，…」等語（見本院更二卷一第一四０頁）；於本院更五審審理時到庭結證稱：「我在調查站時所言均實在。」等語（見本院更五卷第二二二頁反面）。
㈣證人庚○○於偵查時結證稱：「（你知他們《指被告乙○○
等》偷裝電桿的事？）答：那天是星期六，不知是五月二十四日或六月二十四日，我看到裝二支，車上還有四支電桿」等語（見第七○一八號偵查卷第十一頁）；於原審審理時結證稱：「我曾向己○○表示有水電人員在育英路與永興街路口埋設路燈電桿之事，在那之前該處並沒有電桿。」等語（見原審卷第七七頁反面至第七八頁）；於本院更二審審理時復到庭結證稱：「（問：八十六年五月二十四日，你有無發現乙○○在第二重劃區埋設電桿的情形？）有的，在永興街與育英路口看到的。」、「（問：當時埋設多少支？）當時我看到埋設的有一支，另一支準備在挖洞，地點也是在育英路與永興路口同條路的對角，車上另外還有電桿」等語（見本院更二卷一第一三九頁）。
㈤證人即系爭七支電桿之埋設工人 韓哲卿 於原審到庭結證稱：
「（問：那七支電桿究竟去埋設？）乙○○與我訂約，我去施工的，八十六年五月二十四日埋設的。」、「（問：該地區有無臨時電桿？）新埋設，並沒有舊的電桿。」等語（見原審卷第一○一頁反面）。
㈥證人即韓哲卿之子 韓光振 於原審亦到庭結證稱：「員林這邊
我幫我父母做的，是埋設電線桿，…」、「（問：上面有無水銀燈？沒有，純電桿。）」、「新挖的洞，本來沒有洞。」、「（問：原本該地有無電桿？）原本有電桿，位置不同處而已」、「（問：何人指示你們去埋設電桿？）乙○○公司帶我們去指給我們埋設的。」（見原審卷第一三七頁至第一三八頁反面）。
㈦證人即參與勘驗之調查員 許豐進 於原審到庭結證稱：「問：
（提示調查局第一卷第三十一頁，八十六年五月二十九日會勘紀錄）你有無到現場？（提示）答：有的。」、「問：如何認定有補設電線桿的情形？答：因為所列的電桿的附圖還是新的，電桿上面尚未拉電線，所以認定是補來的。而且里長也有反應，所以才去現場會勘」等語（見本院更二卷一第一八四頁）。
㈧又員林鎮公所並未於八十六年五月二十四日○○○鎮○○路
與永興街口、大勇街與永興街路口等處辦理增裝路燈電桿工程及該所僅曾於八十六年五月二十一日及八十六年五月二十三日請德益水電行修護興華街一三○至一三六號及一四○號前之燈泡及線路等情，亦經證人即員林鎮公所之職員甲○○於八十六年六月二日在調查站時證述明確，並有員林鎮公所鎮民聲請事項服務紀○○○鎮○○○○○路燈紀錄表附卷可稽（見偵查卷第四三頁反至四六頁）。
㈨又本件行政院農業委員會林務局農林航空測量所於八十五年
九月三十日攝製有航照圖，經本院更一審函請該航空測量所（下簡稱航測所）判讀有無豎立電桿及支數，該十一農測技字第○九一九一○○四九八號函復本審其判讀結果認為：「
二、本案經檢視八十五年九月三十日拍攝之航空照片（編號：85p63～9555.9556），除因大樓、車輛、陰影、遮擋無法判讀外，共發現有十支電桿，其配置情形如下：⑴育英與永興街口：五支電桿；⑵大仁街與永興街口：二支電桿；⑶大勇街與永興街：一支電桿；⑷大勇街與大同路口：一支電桿。三、至於電桿係作電力、電信或路燈使用，及有無附連電線乙節，因比例尺太小，無法判讀．．．。」等語，並有航空照片二幀及該所繪製之草圖一紙附卷可稽（見本院更一審卷二第一九三至一九五頁及附件袋）。依前開空照圖所示，無法判讀部分（包括是否有設立電桿或是否為支撐電桿部分）即有七處，至可判讀部分復因比例尺太小致未能確定是否為支撐電桿，再觀諸第二重劃區路燈改善工程設計圖，標示檢線並箭頭部分及單純圓形部分均為設置電桿位置，故包括支撐電桿部分，惟與空照圖相比對發現，育英街與永興街路口、大勇街與大同路二段二路口之電桿位置及支數即有明顯不同，況實際施做此工程之被告乙○○已明確陳述驗收前並無設置上開之七支支撐電桿。顯然前開空照圖尚難資為被告等人於驗收前即已設立系爭七支支撐電桿之有利證明。㈩又支撐電桿桿尾直徑十七公分，長度七．五公尺，須以圓鍬
等工具挖洞深埋二十至三十公分，乃固定於土地上，挖掘、搬動、設置、移除等均屬不易，一般人偷竊電桿已屬鮮見，更遑論一舉偷竊七支支撐電桿，既不可能有人偷竊電桿，自是被告乙○○偷工減料，不予按規定埋設所致，是被告乙○○自承係事後補埋云云，應堪採信。再查，上開第一、二重劃區路燈改善工程原設計共須設支撐電桿二十支，惟僅設置十三支，業經被告乙○○自承在卷（已如前述），而電桿乃特定、明顯標的，肉眼即可清楚辨認是否埋設，況設置之支撐電桿支數較合約短缺約達三分之一之多，衡情應一望即可知之，被告丙○○、壬○○等人於驗收時殊難諉為不知，詎其等於驗收時明知該工程有此偷工減料之情形，竟未予指出，而遽予驗收通過，益見其等於經辦上開公用工程，顯具有偷工減料之舞弊情事之犯意甚明。又證人即彰化電氣水電行之職員 陳幸岑 於本院前審八十八年八月二十六日訊問時到庭結證稱：「（工程轉吳先生《指乙○○》有無將工程契約等文件交吳先生？）答：有，我們有另訂合約書，我有連同與縣政府間之合約副本一併交給他，此合約中含有施工圖、施工材料等」等語（見本院上訴卷第一一二頁反面），且被告乙○○於本院更一審審理時亦自承稱：「我有圖，但是我是照丁○○叫我做的去施工。」等語，足見被告乙○○於施工時持有上開施工圖，應知上開工程應埋設二十支電桿無疑，遽其竟僅埋設十三支，且其施工時，係依被告丙○○、丁○○之指示而施工，亦如前述，參以被告丁○○又係本件工程合約之當事人，對於該工程有無偷工減料最為清楚，是被告丙○○、壬○○、丁○○、乙○○等四人間對於上開偷工減料之舞弊情事，顯具有犯意聯絡及行為分擔，殆無疑義。
至證人 王淑玲 於偵查及原審調查時雖證稱：本件工程驗收當
天， 伊有 看到驗收人員即被告壬○○及監工即被告丙○○確實有拿工程合約圖驗收，並依照竣工圖驗收、點數量，驗收通過後被告壬○○在驗收紀錄上簽擬准予驗收，因此伊才在驗收紀錄表上蓋章等語（見調查卷二之八十六年七月十六日筆錄、原審卷第七七頁）；證人 林茂鏹 於偵查及本院前審調查時亦證稱：本件工程程驗收當天，伊有看到驗收人員即被告壬○○及監工即被告丙○○確實有拿工程合約竣工圖逐項核對等語（見調查卷二之八十六年七月十六日筆錄、本院上訴卷一第一四二頁背面、一四三頁）。惟證人王淑玲及林茂鏹等二人於案發當時分別係擔任彰化縣政府主計室之科員及秘書室視導，對於上開工程僅係負責監驗，並未實際參與清點數量之驗收程序，且王淑玲亦陳證數量非其負責，有無逐項驗收不清楚等語；林茂鏹亦陳稱不清楚大仁街與永安街有無設支撐電桿，驗收紀錄由驗收人員作，由其簽名等語（見原審卷第七十七頁），是其二人之上開證詞尚不足資為被告等人確實有依施工圖施設支撐電桿之證明。另證人辛○○於八十六年六月十六日調查站訊問時證稱：「（問：彰化縣員林鎮十七份市○○○路燈改善工程，在大仁街、永安街十字路口之大仁街十三號你宅前之支撐電桿依設計必須裝設燈具，請問你該支撐電桿設立時是否有裝設燈具？）答：上述支撐電桿在去（八十五）年間埋設（詳細日期已忘）時即未裝設燈具，因該支撐電桿在我宅前，其施工時我有特別注意，所以知道該支撐電桿在埋設後，一直未裝設燈具。」等語（見調查卷㈠卷第十七頁），又於本院前審囑託台灣彰化地方法院訊問時證稱：「水銀燈具前有裝舊的，舊的有亮就裝新的，所以同時有新舊，一段時間二支水銀燈具都亮，後來拆掉新的，現場留有拆除痕跡，現在新的又裝上去，舊的拆了」等語（見本院更㈠卷㈠第三二○頁）；及於本院前審九十四年三月二十二日審理時證稱：「我住的十三號是在大仁街與永安街口沒錯，大仁街與永安街口新裝設的燈具有新裝，也有舊裝，後來舊的拆掉，我在地院八十七年三月十八日作證時有稱設立大半年沒錯，我所說是實在，我在八十六年八月二十五日有去檢察官那裡製作筆錄，我是這樣講沒錯」等語（見本院更三卷㈡第十二頁）。依證人辛○○上開證詞觀之，在其住宅前裝設者有電桿及燈具，至電桿係於八十五年間即裝設，參諸第二重劃區路燈改善工程設計圖，大仁街與永安街口應裝設者有二，一為僅換裝水銀燈具者，一為新設電桿及水銀燈者，惟均與本件補埋設之支撐線路電桿無關，是證人辛○○之上開證詞，亦難資為被告乙○○有施作系爭七支電桿之有利認定，併予敘明。
又證人己○○於本院更五審審理時到庭證稱：「我已不記得
於調查站時所提供之照片是否都是於八十六年五月二十四日那天重新去埋設之電桿。」等語，核與其前開所陳略有不符，應係時間久遠所致，本院認應以前開所陳，距案發時間較近，記憶較新，較為可採，附此說明。
又被告丙○○擔任上開工程之監工，被告壬○○擔任上開工
程之驗收工作，均明知應以實際施工數量核算工程款，竟於驗收後不扣除未施工之工程款，而由丙○○先後製作不實之彰化縣政府營繕工程明細表及驗收證明書，以合約書上之金額悉數核發工程款，致使被告丁○○、乙○○偷工減料系爭七支電桿得逞，自足以生損害於彰化縣政府。
另上開電桿於案發時每支單價為五千六百七十三元，有彰化
電氣水電行之包商估價單附於彰化縣政府工程合約書足按。是被告乙○○等人偷工減料七支電桿，共計三萬九千七百十一元。
綜上所述，足證被告丙○○、壬○○、乙○○、丁○○等四
人上開所辯顯係飾卸之詞，不足採信，是罪證明確，其四人之犯行均堪以認定。又本件業經調查站、檢察官及本院更一審承辦法官履勘現場，且被告丙○○於被檢舉後已補埋電桿七支，況本件迄今業經十三餘年，已非案發時之現場，是被告丙○○等人請求本院再履勘現場，本院認無必要，附此敘明。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，九十二年九月一日修正施行之刑事訴訟法第一百五十九條第一項雖定有明文，然九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前，已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響，亦為刑事訴訟施行法第七條之三所明定。是被告以外之人於審判外之陳述，如於刑事訴訟法修正前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響，即應認為有證據能力（最高法院九十三年度台上字第四四○○號判決參照）。查本件證人即共同被告乙○○、丁○○於調查站；及證人己○○、辛○○於調查站；證人庚○○、王淑玲、林茂鏹於偵查時所為之上開陳述，均為刑事訴訟法修正前所進行之訴訟程序，且均經原審及本院於審理時分別向當事人、辯護人提示並告以要旨，係已依法定程序進行之訴訟程序，依上開規定，其效力並不受影響，換言之，並非不得為證據。另上開證人於原審及本院審理時所為之陳述，係向法官所為之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第一項之規定，亦得為證據。
三、按被告行為後，九十四年二月二日修正公布之刑法，業於九十五年七月一日施行，新刑法第二條第一項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新刑法施行後，應適用新刑法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較。另於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院九十五年五月二十三日刑事庭第八次會議決議參照）。惟新刑法條文雖經修正，但若僅屬單純之文字修飾，或將實務見解或法理明文化，而不涉及刑罰之輕重、構成要件之變更，或其他有利、不利於行為人之情形者，即無庸依刑法第二條第一項之規定比較新、舊法，而應依一般法律適用原則，適用「裁判時法」處斷（最高法院九十五年十一月七日第二十一次刑事庭會議決議意旨參照）。是：
㈠查刑法第十條第二項公務員之定義，原規定為「稱公務員者
，謂依法令從事於公務之人員。」，經修正為「稱公務員者，謂下列人員：⑴依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。⑵受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」，修正後對於公務員之範圍雖加以限縮，但被告丙○○、壬○○等二人均係彰化縣政府地政科技士，無論依修正前後之刑法第十條第二項規定，均符合公務員身分，則上述法律之修正，即無有利或不利於被告之情形，自無庸依刑法第二條第一項之規定比較新舊法，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法即修正後新法處斷（最高法院九十五年十一月七日第二十一次刑事庭會議決議參照）。
㈡刑法第二十八條，該條原規定：「二人以上共同『實施』犯
罪之行為者，皆為共同正犯。」，新法修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」，將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。揆諸本條之修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯、共謀共同正犯是否合乎本條規定之正犯要件，亦即修正後之共同正犯，限縮在「實行」概念下之共同參與行為，始成立共同正犯而已。就本案被告所涉之上揭犯行而言，被告係成立行使公務員明知為不實之事項罪之共同正犯，無論修正前後之法律規定，對於被告之刑度及處罰並無有利或不利之情形，非屬刑法第二條第一項所指「法律有變更」，即無該條比較適用問題，應依一般法律適用原則，適用裁判時法，即應依修正後之刑法第二十八條之規定論以共同正犯。
㈢刑法第五十五條牽連犯之規定於上開時間均經公布刪除，刪
除牽連犯後須依數罪併罰之規定處罰，經比較後並非較有利於被告，依刑法第二條第一項前段之規定，此部分應適用行為時即修正前刑法第五十五條之規定論以牽連犯。
㈣刑法第三十七條第二項關於褫奪公權之規定，於上開時間亦
修正為：「宣告一年以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告一年以上十年以下褫奪公權。」而修正前之規定：「宣告六月以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告一年以上十年以下褫奪公權。」，本件被告 黃明耀 利用職務上之機會詐取財物罪部分，經宣告一年以上有期徒刑之罪（詳如後述），依貪污治罪條例第十七條之規定，不論是修正前之規定或是修正後之規定，均應宣告褫奪公權，對被告而言並無有利或不利之情形，應依一般法律適用原則，適用裁判時法即修正後刑法第三十七條第二項之規定宣告褫奪公權。
㈤刑法第七十四條緩刑之規定，原規定：「受二年以下有期徒
刑、拘役或罰金之宣告，而有左列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告二年以上五年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：①未曾受有期徒刑以上刑之宣告者。②前曾受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告者。」，修正為：「受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告二年以上五年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：①未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。②前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。」，經比較後以修正後之規定較有利於被告，此部分自應適用修正後之規定宣告緩刑。
㈥八十一年七月十七日修正公布之貪污治罪條例第四條第一項
第三款之經辦公用工程有其他舞弊情事罪，法定刑為無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。而於上開時間修正後之刑法第三十三條第五款係規定：「主刑之種類如下：五、罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，是依修正後之規定，該條例所得併科之罰金刑最低為新臺幣一千元；然依被告行為時之刑罰法律，即修正前刑法第三十三條第五款規定之罰金最低額一元，該罪之罰金刑最低額為銀元一元，若換算為新臺幣，僅為新臺幣三元，加上依罰金罰鍰提高標準條例第一條之規定提高十倍，亦僅為新臺幣三十元，比較上述修正前後之法律，自以被告行為時關於併科罰金刑之規定較有利於被告。
四、被告行為後，貪污治罪條例業於八十五年十月二十三日修正公布，修正前貪污治罪條例第四條第一項規定：有左列行為之一者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新台幣三百萬元以下罰金。修正後則規定：有下列行為之一者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新台幣一億元以下罰金。經比較後以行為時法即八十一年七月十七日修正公布（下稱修正前）之貪污治罪條例第四條第一項之規定較有利於被告，依刑法第二條第一項前段之規定，自應適用修正前貪污治罪條例第四條第一項之規定處斷，合先說明。查被告丙○○、壬○○等二人均係彰化縣政府地政科技士，均係依法令從事於公務之人員，其等於經辦上開公用工程有偷工減料之舞弊情事，核其等所為，均係犯修正前貪污治罪條例第四條第一項第三款之經辦公用工程，有偷工減料之舞弊情事罪。至被告乙○○、丁○○等二人雖非公務員，但因與被告丙○○、壬○○共犯貪污治罪條例之罪，依同條例第三條之規定，亦應依該條例處斷，且與被告丙○○、壬○○等共四人間，具有犯意聯絡及行為分擔，故均為共同正犯。又貪污治罪條例第四條第一項第三款之經辦公用工程，浮報價額罪，其所謂「浮報價額」，係指就原價格故為提高，以少報多，然後從中圖利而言，惟查本件被告等四人係於經辦公用工程時有偷工減料之舞弊情事，並非就原價格故為提高，以少報多，故其等所為係犯同條項款之經辦工程，有偷工減料之舞弊情事罪，並非浮報價額罪，公訴人認係犯同條項款之經辦工程，浮報價額罪，尚有誤會。另被告丙○○等人製作上開不實之彰化縣政府營繕工程明細表及驗收證明書後，並持以行使，核其等此部分所為，係另犯刑法第二百十六條、第二百十三條之行使公文書不實登載罪，其不實登載後，復持以行使，不實登載之低度行為已為行使之高度行為所吸收，不另論罪。至被告等四人所犯上開二罪間，具有方法、結果關係，為牽連犯，應依修正前刑法第五十五條之規定，從一重之經辦公用工程，有偷工減料之舞弊情事罪處斷。至被告等四人所得財物在新台幣五萬元以下（僅三萬九千七百十一元），且情節尚屬輕，並依修正前貪污治罪條例第十一條第一項之規定減輕其刑。又被告乙○○在偵查中自白，已如前述，並依修正前貪污治罪條例第八條之規定予以減輕其刑。另被告等四人之犯罪時間係在九十六年四月二十四日以前，且依貪污治罪條例第十二條第一項（即修正前第十一條第一項）之規定減輕其刑，已不在限制減刑之列（見上開減刑條例第三條第一項第一款但書之規定），合於中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款之規定，應依該條例之規定減其宣告刑二分之一。原審予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠被告等四人均係犯修正前貪污治罪條例第四條第一項第三款之經辦公用工程，有偷工減料之舞弊情事罪，業如前述，原判決認係犯同條項款之經辦工程，浮報價額罪，已有未合。㈡被告等四人犯罪後，已由被告乙○○補行埋設原未裝置之支撐電桿七支，則彰化縣政府此部分之損害（計三萬九千七百十一元）已獲補償，就此部分自無庸諭知追繳發還，原判決就此部分仍為追繳發還之諭知，尤有違誤。㈢被告乙○○、丁○○等二人並非公務員，原判決依貪污治罪條例第四條第一項第三款之規定予以論處，而未說明其理由，理由亦屬不備。㈣原判決論結欄漏引刑法第二百十三條，尚有未洽。㈤又浮報燈具及電纜線之工程款十二萬九千九百三十三元部分並不能證明（詳如後述），原判決就此部分亦予以論罪科刑，顯有未合。㈥被告等人行為後，刑法業於九十四年二月二日公布修正，並自九十五年七月一日施行，原判決未及予以新舊法律比較；另原判決未及依中華民國九十六年罪犯減刑條例之規定予以減刑，亦均有可議。被告等四人上訴意旨仍執前詞否認犯罪，雖無理由，但原判決既有上述可議之處，應由本院將原判決予以撤銷改判。復查被告等四人因一時失慮致為本件犯行，雖有辱官箴，惟犯罪所得之財物不多（共僅三萬九千七百十一元），且事後已作補救，足見其等犯後具有悔意，而修正前貪污治罪條例第四條第一項第三款之經辦公用工程有偷工減料之舞弊情事罪，最輕本刑為十年以上有期徒刑之罪，情輕法重，其犯狀情狀在客觀上非無可憫恕之處，本院認雖依上開規定減輕，猶嫌過重，爰依刑法第五十九條之規定予以酌減其刑。茲審酌被告等四人犯罪之動機、目的、手段、所生危害、其等因一時失慮致為本件犯行，惟犯罪所得之財物不多（共僅三萬九千七百十一元）、且事後已作補救、惡性尚非重大、暨其等犯後態度等一切情狀，分別量處被告等四人如主文第二、三、四項所示之刑，並依法宣告褫奪公權，以示懲儆。又被告乙○○前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有台灣高等法院被告前案紀錄表足按，且其犯後於偵查中自白犯罪，事後並已作補救，埋設系爭七支電桿，足見其犯後具有悔意，亦有助於本件犯罪之偵審，其經此教訓應知警惕，並無再犯之虞，本院認其上開所宣告之刑以暫不執行為適當，故併予宣告緩刑三年，以勵自新。又本件被告等四人犯罪後，已由被告乙○○補行埋設系爭七支電桿，則彰化縣政府此部份之損害（共計三萬九千七百十一元）已獲補償，是就此部分自無庸為追繳發還諭知，併此敘明。
五、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另以：被告丙○○、壬○○、丁○○、乙○○等人
經辦前開工程時，共同為自己不法之利益，任由被告乙○○於施作裝設水銀燈具及電纜線工程時偷工減料，未依合約設計圖施工，蓋依合約設計圖在永安街與大仁街口，應新設電桿及水銀燈具，但實際上只有電桿而未設水銀燈具，另電纜線並未全部更新，共計浮報燈具及電纜線之工程款十二萬九千九百三十三元，被告壬○○於驗收時竟予以驗收通過，並經被告丙○○浮報燈具及電纜線數量，然後以不實之數量製作該燈具及電覽線工程之工程結算明細表及驗收證明書，將此不實事項登載於驗收紀錄及驗收證明書等公文書上，使彰化縣政府據以支付全數工程款給彰化電氣水電行，足以生損害於彰化縣政府。因認被告丙○○、壬○○、丁○○、乙○○等四人此部分亦涉有修正前貪污治罪條例第四條第一項第三款之經辦公用工程浮報價額、數量及刑法第二百十六條、第二百十三條之行使公文書不實登載等罪嫌云云。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又
不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項及第三百零一條第一項分別定有明文。次按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言；如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院二十九年上字第三一○五號、四十年台上字第八十六號判例參照）。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第一百六十一條第一項定有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院九十二年台上字第一二八號判例參照）。
㈢公訴人認被告丙○○、壬○○、丁○○、乙○○等四人涉有
經辦公用工程浮報價額、數量之舞弊情事及行使公文書不實登載等不法犯行，無非係以被告乙○○供稱其有使用原有之電纜線，沒有全部抽換更新電纜線云云，並引用證人己○○、庚○○、韓哲卿、韓光振之證詞，及卷附現場照片、工程結算明細表、驗收證明書、轉包合約書、設計圖等為其主要論據。惟訊據被告丙○○、壬○○、丁○○、乙○○等四人均堅決否認有此部分不法犯行，被告丙○○辯稱：伊有去監工，現場均有埋設燈具，且數量正確，驗收時是會同壬○○去驗收，壬○○都有逐一清點，伊並無浮報燈具及電纜線之價額，伊均依合約書數量清點，且有會同去驗收核對，與契約符合才准請領工程款云云；被告壬○○辯稱：伊是依規定以抽驗之方式驗收本件工程，並有先打開路燈，晚上再會同監工即被告丙○○去看路燈是否有亮，均照合約書上之設計圖、竣工圖等來驗收，驗收時有依合約書圖說逐一清點，當時確實都有施作，才准予通過驗收云云；被告乙○○辯稱：本件工程係被告丁○○轉包給伊，伊是依被告丁○○之指示施工，丁○○交代之施工項目伊都有做，並沒有偷工減料之情形云云。被告丁○○則辯稱：伊以二百萬元把工程轉包給被告乙○○，伊並沒有施工，當時是會同驗收人員查驗的，查驗當時確實都有施作云云。經查：
①本件工程之設計者即證人甲○○於偵查中固證稱：本件工程
路燈之電纜線原則應予全部換新等語（見調查卷卷一，八十六年七月十五日筆錄），且依卷附彰化縣調查站人員於八十六年五月二十九日及同年六月十八日至本件工程現場之會勘紀錄（見調查卷一），亦記載本件工程未施設電纜線之地點，包括第○○○區○○○○○街四處、大同路二處、成功路一處，第○○○區○○○○○街一處、大勇街一處、永安街四處、合作街一處，經實際丈量本件工程所施設之電纜線長度，第一重劃區部分長度為一九九五點六公尺，第二重劃區部分長度為五三九九點四公尺（見調查卷一），而與合約書約定及工程結算表所載電纜線長度第一重劃區部分應為五九五○公尺、第二重劃區部分應為一一四二八公尺有短少之情形（詳前開標單中之估價單及工程結算表）。但查被告壬○○陳稱其除依規定以抽驗方式依合約書上設計圖及竣工圖等所示內容驗收本件工程外，其與被告丙○○並於驗收當晚有再度至本件工程現場開啟本件工程水銀燈具之開關，俾確認電纜線是否更新及水銀燈具是否會亮等語（見調查卷一，八十六年七月十五日筆錄），核與證人林茂鏹於本院前審八十八年十一月十日調查時證稱：「我有要被告丙○○、壬○○應於晚上再看看本件工程夜間路燈是否會亮」等語相符。而觀諸卷附本件工程設計圖之內容，僅劃出街道圖及電桿、水銀燈具之位置，並未載明應以如何方式施工裝設配接電纜線，且證人甲○○於原審調查時亦證稱：「（問：有電纜線配置圖附在上面（指設計圖）？）因地下線路不好，伊說明用架空方式換電纜線並附一份現場圖（即指設計圖）等語」（見原審卷第七八頁背面、七九頁），是本件工程合約書僅附有設計圖，並無另附電纜線之配置圖等其他圖示，甚為明確。又本件工程應施用標準型水泥燈桿（約七公尺高）之電桿及十四平方公厘之電纜線，此觀前開標單中之估價單記載甚明，且經被告四人供明在卷。惟在臺灣電力公司彰化區營業處服務之證人 李勝福 於本院更一審審理時到庭結證：「我在電力公司工作二十幾年，倘站在地面勘測電桿上之電纜線，很難區分十四與二十二公厘電纜線的粗細有所不同」等語（見本院更一審卷一第二三一頁）。又至本件工程現場會勘之調查員即證人許豐進於本院更一審審理時亦證稱：「電桿高度是七公尺即大約二樓高的高度，我並沒有爬上去察看電纜線，就我站在地面上察看，我必須很仔細察看才能分出新或舊的電纜線，但因為不能確認，所以必須由彰化縣政府的人員協助察看」等語（見本院更一審卷一第二六九、二七一頁）。綜觀上情，本件工程設計圖並未記載電纜線應採如何架空連接等配置方式，且本件工程依規定亦得採抽驗方式辦理驗收，已如前述，而自地面上勘測約七公尺高之電桿電纜線，究係本件工程所採之十四平方公厘電纜線或係其他二十二平方公厘電纜線又有實際上之困難，則被告壬○○於本件工程驗收時，在本件工程圖說並未記載電纜線應以何方式連接配線之情形下，依合約書上之設計圖及竣工圖等所示內容，以抽驗方式自地面目測本件工程所更新之電纜線，且為求慎重，被告壬○○甚且於夜間開啟電源，至本件工程現場以察看電纜線有無正常通電之方式俾確認電纜線是否更新，益證被告壬○○已盡其所能進行本件工程之驗收，自無違於驗收作業程序規定之要求。另依被告壬○○歷次供述固可認其於八十五年九月十四日本件工程驗收時，僅以目測及夜間開啟水銀燈具開關以確認電纜線是否抽換更新，並未逐一攀爬至電桿上勘測電纜線有無更新或以推輪等測量工具測量電纜線之實際長度，惟被告壬○○既已盡其所能進行本件工程之驗收，其主觀上自無不實驗收或將不實事項登載於其職務上所掌驗收紀錄及驗收證明書等公文書之犯意可言。至被告乙○○固曾供稱：「我因永安街與合作街原本即裝設有電纜線，所以我即使用原有電纜線，沒有重新再拉線」云云，惟被告丙○○固奉派為本件工程之監工，但其本人係擔任彰化縣政府地政科技士之職務，其業務自非僅專責本件工程之監工，且被告丙○○一再陳明其於本件工程施工中常有至現場監工，其去監工時有看至被告乙○○實際抽換新電纜線等語，與被告乙○○於偵查中供稱：「本件工程施工中監工人員即被告丙○○幾乎每一天都到現場」等語，互核情節相符（見調查卷一），並參以本件工程圖說未明揭電纜線應以何方式連接配線，及被告丙○○於本件工程驗收當晚與被告壬○○再度至工程現場以電纜線有無正常通電之方式俾確認電纜線是否更新等情，益證被告丙○○主觀上已有盡其能力查核電纜線是否予以抽換更新之意，縱被告丙○○於監工時未逐一攀爬至電桿上檢測電纜線是否確已更新或實際丈量本件工程電纜線之總長度，而將合約書（標單中之估價單）所載電纜線總長度直接抄錄於工程結算明細表上，此一過程或有不當之處，惟關於被告丙○○就本件電纜線之短少部分是否確有浮報數量之犯意，依卷存證據尚無從得到已達無可懷疑之確信程度，基於無罪推定原則，自不能以調查人員事隔八個月後至現場會勘時電纜線有減少之情事，即遽認被告丙○○主觀上有不實監工或將不實事項登載於其職務上所掌工程結算明細表及驗收證明書等公文書之犯意。
②依卷附彰化縣調查站人員於八十六年五月二十九日至本件工
程現場之會勘紀錄及照片三幀，固顯示本件工程中○○○鎮○○街與永安街口有補埋設電桿一支及短缺系爭水銀燈具一組之情事（見調查卷一會勘紀錄、調查卷二所附第十至十二項照片）。惟查：⑴依本件工程合約書之約定，被告丁○○經營之彰化電氣水電行應裝設共計一百九十五組之水銀燈具（第一重劃區部分六十四組、第二重劃區部分一百三十一組，每組水銀燈具報價四千八百元，詳見前開標單中之估價單），且證人即力群電料行之職員 邱琪喻 於本院更一審審理時到庭結證：「彰化電氣水電行於八十四年十一月間，確有向力群電料行訂購前開一百九十五組水銀燈具，是我送貨交給被告丁○○，被告丁○○再叫我交給被告乙○○，我最後係交給被告乙○○」等語（見本院更一審卷第七○至七二頁），核與被告丁○○、乙○○所述情節相符（見調查卷一，八十六年七月十五日筆錄），並有被告丁○○經營之彰化電氣水電行與被告乙○○經營之德益水電工程有限公司二者間轉包合約書、台灣日光燈公司及力群電料行出具之產品銷售證明書附卷可證（見偵查卷附件袋、原審卷第一五○至一五三頁），足認被告丁○○確有購置前開一百九十五組水銀燈具轉交給被告乙○○施工之事實無疑。苟被告等四人確有故意不裝設水銀燈具牟利之犯意聯絡，又何必如約訂購足量之一百九十五組燈具交付施工？且衡情應無就前開一百九十五組水銀燈具，僅就其中一組不為裝設之理。⑵又證人即住家門前位於前○○○鎮○○街、永安街口電桿前之 賴火山 於原審調查時結證稱：「我住家門前八十五年間就多了一支路燈電桿，之前該處有另一支路燈電桿已有路燈」等語（見原審卷第一○○頁）；嗣經本院更一審囑託臺灣彰化地方法院訊問時，證人賴火山復明確結證稱：「大仁街、永安街口原本舊的水銀燈還有亮時就又裝上新的，所以有一段期間新、舊水銀燈都有亮，後來有拆掉新的那個水銀燈，但現在新的水銀燈又裝上去也有亮，並將舊的水銀燈拆除」等語（見本院更一審卷一第三二○頁），益證本件工程驗收時系爭水銀燈具一組應已裝設完成。至彰化縣調查站人員於八十六年五月二十九日至本件工程現場會勘時間，距本件工程驗收時間即八十五年九月十四日，已時隔逾八個月，則系爭燈具一組於此段期間內為何會消失，可能之原因不一，或係遭竊賊偷竊，或係遭風吹雨打而掉落地上，亦均有可能，故尚不得僅憑嗣後於八十六年五月二十九日調查人員會勘時欠缺系爭水銀燈具一組，即推認系爭水銀燈具一組於八十五年九月十四日驗收時即已短缺，而遽謂被告等四人於經辦上開公用工程時有偷工減料之情事及將不實事項登載於其職務上所掌工程結算明細表及驗收證明書等公文書之犯意。
③綜上所述，公訴人所舉之上開證據，尚未達於一般之人均可
得確信，而無合理之懷疑存在之程度，換言之，尚不足以說服本院以形成被告有罪之心證，即不足以證明被告等四人確有經辦公用工程浮報價額、數量及行使公文書不實登載等犯行。此外復查無其他確切證據足以證明被告四人確有此部分經辦公用工程浮報價額、數量及行使公文書不實登載等犯行，是其等此部分犯罪並不能證明。惟因公訴人認被告等四人此部分犯行與前開科刑部分係屬接續犯關係之實質上一罪，故不另為無罪之諭知，附此敘明。
六、據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、修正前貪污治罪條例第四條第一項第三款、第二條、第三條、第八條、第十一條第一項、第十六條、刑法第十一條前段、第二條第一項、第二十八條、第二百十六條、第二百十三條、第五十九條、第七十四條第一項第一款、第三十七條第二項、修正前刑法第五十五條、中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條、第十四條，判決如主文。
本案經檢察官戊○○到庭執行職務。
中華民國98年11月30日
刑事第八庭審判長法官羅得村
法官簡源希法官劉榮服以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官江玉萍中華民國98年11月30日附錄論罪法條刑法第二百十三條：
公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處一年以上七年以下有期徒刑。
刑法第二百十六條：
行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
修正前貪污治罪條例第四條：
有左列行為之一者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新台幣三百萬元以下罰金：
一、竊取或侵占公用或公有器材、財物者。
二、藉勢或藉端勒索、勒徵、強占或強募財物者。
三、建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量，收取回扣或有其他舞弊情事者。
四、以公用運輸工具裝運違禁物品或漏稅物品者。
五、對於違背職務之行為，要求期約或收受賄賂或其他不正利益者。
前項第一款至第四款之未遂犯罰之。