臺灣高等法院臺中分院99年度抗字第294號民事裁定

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院99年抗字第294號民事裁定

裁判日期：民國99年08月10日

裁判案由：聲請法官迴避

臺灣高等法院臺中分院民事裁定99年度抗字第294號抗告人乙○○兼代理人 陳淑芬 律師相對人甲○○
丙○○上列抗告人因與相對人間分割共有物等事件，聲請法官迴避，對於中華民國99年6月3日臺灣苗栗地方法院99年度聲字第71號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理由
一、抗告人於原法院主張：（一）相對人丙○○之父 鄭木煌 於民國67年間與伊簽訂不動產買賣契約書，將其所有座落苗栗縣○○鎮○○段○○○○○號土地中之40坪土地出售予抗告人乙○○，礙於當時法令限制而無法移轉登記，乃於買賣契約中約定於法令准予登記之日即時辦理移轉登記。嗣買賣雙方各於上開土地上建屋居住，鄭木煌於79年間將上開土地贈與丙○○，再經與同段98-7地號土地合併、分割增加98-18地號，於83年間由丙○○因分割取得如今之98-6地號土地。其後，鄭木煌於82年農曆10月17日過世後約半年，乙○○持上開買賣契約書予丙○○及其弟 鄭明欽 ，由其二人在出賣人欄簽章。因如今法令已修正刪除限制，是乙○○自得依前開買賣契約關係及繼承法律關係，請求丙○○移轉其所有系爭98-6地號土地中40坪土地所佔持份予乙○○（即132/959）。（二）乙○○於98年間申請系爭98-6地號土地謄本，始知丙○○於98年9月10日以夫妻贈與為原因，將系爭土地移轉登記予其妻即相對人甲○○，乙○○自得依民法第244條第1項、第184條第1項等規定，請求甲○○塗銷此移轉登記，回復為丙○○所有。（三）承上，系爭土地回復為丙○○所有、並移轉持份予乙○○，乙○○自得依民法第824條規定，請求分割系爭為伊與丙○○共有之土地等情，而提起本件訴訟，聲明求為（一）甲○○應將（98年8月27日發生）98年9月10日以夫妻贈與原因登記取得系爭土地，地目田、面積959平方公尺，塗銷登記，回復為丙○○名下。（二）丙○○應將上開第一項土地40坪（即132平方公尺）（以實測為準），換算成持份132/959移轉所有權予乙○○。（三）就乙○○與丙○○共有上開98-6地號土地准予分割，其分割方法如起訴狀附圖㈠所示之判決，經原審法院以98年度訴字第385號受理後，由 游欣怡 法官為受命法官，行準備程序，合先敘明。
二、抗告人於原法院聲請意旨暨抗告意旨略以：（一）本件承審法官游欣怡法官對乙○○之訴訟代理人即陳淑芬律師有成見而偏頗，已影響乙○○權益。陳淑芬律師因認原審法院大部分承審法官囑託鑑定之不動產鑑定機構均收基本費高達新台幣5萬元，甚為不合理，除曾代當事人表示不同意、不願配合原審法院屬意之鑑定機構外，並曾多次以如證物1、2、3所示函文向司法院及所屬各法院、法務部及所屬各檢察署、苗栗縣警察局及所屬各分局等機關陳情，而原審法院確有如證物4所示多件判決係由收費5萬元之估價師事務所鑑定，此亦為游欣怡法官所明知。各承審法官就陳淑芬律師不願配合由法院屬意之鑑定機構鑑定，並發函各單位陳情，心生不滿，以不同方式集體修理陳淑芬律師，影響當事人應有之權益，已心生嫌怨，而有客觀足認不公平審判之事實。例如原審法院99年度重訴字第44號事件，陳淑芬律師原受該案當事人 邱定國 等委任為訴訟代理人，經以如證物8所示書狀聲請該案承審法官邱光吾法官迴避後（按經原審法院於99年5月28日以99年度聲字第69號裁定駁回聲請），邱定國以如證物9所示書面告知陳淑芬律師有某位苗栗地區李姓現任法官建議其找其他律師幫忙，並以如證物10所示書狀解除委任，若非遭到不合理之審判待遇，當事人不會聽信李姓現任法官之意見解除委任。（二）本件分割共有物事件，游欣怡法官於98年11月13日以如證物5所示函文向苗栗縣通霄地政事務所查詢：「坐落苗栗縣○○鎮○○段○○○○○號土地為特定農業區之農牧用地，倘相對人甲○○現依民國67年所簽定之買賣契約移轉132/959持分予聲請人乙○○，是否符合農業發展條例第16條第1項第4款，於89年1月4日修正施行前共有之耕地，於移轉後，得否協議分割？」，獲該地政事務所於98年11月25日以如證物6所示函文覆以：「按民法第758條第1項規定：『不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力』又依農業發展條例第16條第1項第4款規定：『本條例中華民國89年1月4日修正施行前之共有耕地，得分割為單獨所有。』本案土地雖於民國67年簽定買賣契約，惟並未辦理登記作業，故依本所系統資料，本案土地於民國89年1月4日前係單獨所有，非屬共有耕地，自無上開農業發展條例規定之適用」後，已知悉系爭土地僅能移轉持分，而不能依農業發展條例第16條第1項第4款規定請求分割；更已於本件訴訟進行中，知悉被告即相對人二人僅願將土地分割給原告即抗告人乙○○（以使兩造各自單獨所有部分土地），若移轉持分（使兩造共有系爭土地）則不同意。惟，於99年4月22日準備程序時，該法官卻要原告：「你們沒有辦法就是說拿這份契約，這份契約是67年嘛，對不對，那67年時候表示說89年的時候67年已經有契約了，那表示說89年你們就可以登記就可以分割了，不能根據這樣跟地政事務所主張嗎？」（下稱Ａ段陳述），當原告訴訟代理人即抗告人陳淑芬律師回答：「可以，我就現在就是說第一個我要拿67年的契約，第二個製作申請地政事務所另外要有一個公契，形式上的公契，那個公契的日期寫89年的日期，然後呢現在99年才送地政事務所，叫做慢辦理登記，慢辦理登記，要被罰錢，貳、參仟塊而已，這樣一登記就可以持分了，持分以後馬上就可以分割了，把40坪位置分割出來」（下稱Ｂ段陳述），但該法官仍要兩造協議辦理分割，但又要原告若依農業發展條例不能辦理分割就要回復原狀，原告訴訟代理人只好回應合意停止訴訟程序，但該法官卻說：「如果不能辦不是歸被告的原因，就要回復原狀…大律師你們這個要用合意停止程序嗎？如果對方不履行還可以回到這程序嘛？…瞭解法官的意思嗎？」（下稱Ｃ段陳述）意即要原告撤回本案訴訟，顯然偏頗被告。綜上，該法官明知不能協議辦理，卻要原告協議辦理或撤回起訴，若原告果撤回起訴，已以贈與、設定抵押權等方式逃避履行本件買賣契約之被告二人，隨時可將系爭土地移轉予第三人，原告即求償無門。是游欣怡法官就本案確實已執行職務偏頗被告，抗告人因而聲請游欣怡法官迴避，原法院未查，率予駁回抗告人之聲請，自有未當，爰請求（一）廢棄原裁定（二）裁定游欣怡法官迴避云云。
三、按法官有民事訴訟法第32條所定以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞者，當事人得聲請法官迴避，同法第33條第1項第2款定有明文。據而聲請法官迴避者，應以法官對於訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形客觀上足疑其為不公平之審判者為其原因事實，若僅憑當事人之主觀臆測，或不滿意法官進行訴訟遲緩，或認法官指揮訴訟欠當，則不得謂其有偏頗之虞（最高法院69年台抗字第457號判例、98年度台抗字第991號裁定要旨參照）。且此種迴避原因，依同法第34條第2項、第284條之規定，應於3日內提出能即時調查之證據以釋明之（最高法院99年度台抗字第203號裁定意旨參照）。又民事訴訟中，承審法官對於證據是否充足、訴訟資料是否足堪形成裁判心證等情，本得斟酌兩造提出之攻擊防禦方法，依職權自由心證之，是以，法官對於本案有關之法律問題或對事實之見解適度公開心證，亦為民事訴訟程序所應然且必要，復有助於解決紛爭暨防止突襲，自不得遽爾指為有聲請迴避之原因。且法院不問訴訟程度如何，得隨時試行和解，民事訴訟第377條定有明文，此乃因和解之目的，在於止訟息爭，為謀求當事人間之紛爭迅速圓滿解決，故規定法院得隨時試行和解，又依一般情形，法院勸諭兩造和解過程，通常即由承審法官就現有訴訟資料及相關情形，分析兩造利害關係，使兩造相互讓步，最終達成和解，以利於迅速圓滿解決紛爭，至於法官勸使和解所採之理由是否妥當，亦僅供當事人之參考，最後是否同意成立和解，仍悉由當事人自行決定。查抗告人主張包括本件承審法官游欣怡法官在內之原審法院多位法官因陳淑芬律師不願配合鑑定，並發函各單位陳情，而對陳淑芬律師有嫌怨，集體「修理」陳淑芬律師，致包括本件抗告人乙○○在內之委任陳淑芬律師為訴訟代理人之各當事人受有不公平審判云云，顯僅屬主觀臆測之詞，揆諸上開說明，自不得據此而謂上開本件承審法官有偏頗之虞。次查相對人固曾於98年10月15日即遞狀辯稱縱若抗告人得請求相對人移轉應有部分，因系爭土地係屬耕地，且其共有關係並非發生在89年1月4日之前，且分割後每人面積未達0.25公頃，則依農業發展條例第16條第1項第4款規定，系爭土地依法不得分割等語（參見原審法院98年度訴字第385號卷第42、43頁），而於苗栗縣通霄地政事務所為上開98年11月25日函覆，並經承審法官於98年12月3日當庭提示此函查資料後，抗告人猶於98年12月21日遞狀表示：「本件買賣係在67年6月5日屬該條例（按指農業發展條例）89年1月4日修正前之共有耕地，經訴訟代理人請教專業代書表示應該可以分割」（撰狀人載為其訴訟代理人陳淑芬律師）（同上卷第86、87頁），其訴訟代理人仍於99年1月5日當庭表示：「請求鈞院准許雙方合意停止訴訟程序，再由原告找代書辦理分割事宜，請被告務必配合用印」（同上卷第92頁），並於99年1月28日當庭表示：「我們確實有問過專業代書，本件土地確實可以辦理分割，被告應該配合，以被告的名義提供相關土地資料，移轉持分由法院判決」（同上卷第104頁），且於99年3月9日當庭表示：「方法為先移轉部分持分予原告，移轉完之後再請被告向債權銀行辦理抵押權標的物的變小，之後再辦理分割，但是如果無法分割，再談後續的和解問題」，相對人甲○○隨即表示：「如果原告或是原告訴代願意提供書面的保證，保證如果手續無法辦下來的話，一切就回復原狀，那我願意配合」（同上卷第116頁），更於99年4月22日當庭為上開表示，是可見於苗栗縣通霄地政事務所為上開函覆後，抗告人方面並未因而認系爭土地無從分割，而仍認得先由相對人將系爭土地之持分（應有部分）132/959移轉予抗告人乙○○，因上開67年間買賣契約，兩造仍應屬農業發展條例89年1月4日修正前即共有系爭土地，僅係遲延辦理登記需被罰2、3000元，故符合該條例16條第1項第4款規定而得辦理分割，即認得由兩造協力以較為曲折之方式達成分割之目的。抗告人雖主張上開受命法官於99年4月22日準備程序時，有上開其所稱未公平審判、偏袒對造之情形，惟，經本院勘驗當日錄音光碟（全長1小時1分30秒，即01：01：30，以下以相同方式表示錄音紀錄之時間），於受命法官適度公開心證，表示：被告向即承認此筆債權債務關係，願意承擔過世父親即鄭木煌之訟爭契約債務，兩造是否真要以訴訟方式解決本件糾紛（41：30至41：53）後，陳淑芬律師隨即表示：我前一天即在思索如何得使本件糾紛以較和平方式解決，兩造畢竟為隔壁鄰居，故我再去請代書給我一個確定答案，代書表示之前與某不便透露身分之地政事務所主任之研究結果，若被告不願配合，願由法院判決，本件於89年時即可辦持分登記，89年辦持分登記的話，現在就可以分割，我就在想如何解決本件糾紛（41：53至42：36），其後承審法官則為上開Ａ段陳述（42：36至42：56），陳淑芬律師再為上開Ｂ段陳述（42：55至43：22），並表示前提需系爭土地在被告丙○○名下，故需先塗銷被告間以贈與為原因之移轉登記，待辦妥本件所需移轉持分、分割登記後，被告間可再去為其等間之贈與（43：22至43：53），甲○○：我之前有跟他們說我願意提供我的東西讓他們去辦理呀，只是說如果辦不過就回復過來給我就好，就是他們一直不願意（43：56至44：12），陳淑芬律師：所以我是跟審判長說，你這邊是不是可以停止訴訟程序，讓我作業程序上去作業（44：13至
44：18），法官：你們兩造合意停止訴訟程序，法官沒有意見，那4個月後要再來續行嘛（44：18至44：26），陳淑芬律師：那我這個動作快一點，大概4個月內就可以解決，慢一點可能要連續二次就8個月（44：27至44：34），法官：
還是你不願用停止訴訟程序（44：34至44：36），甲○○：
我願意呀，只是想說大律師又把我的問題丟下，我都能配合他的作法，如果能夠大家分割清楚，我是很願意的，包括我先生，只是如果真的辦不過來，是不是就影響到我們很大的權利（44：36至45：06），法官：若真的辦不過來，那就回到這個訴訟程序（45：06至45：07），陳淑芬律師：對呀，訴訟還在這裡呀，我這案子還沒撤，請法官判嘛（45：07至
45：21），甲○○表示：這個我又不大懂了（45：22至45：24），法官：意思就是說，你們兩造合意停止訴訟程序，4個月後要來續行，共可停2次8個月，這段期間若沒有續行，就等於原告方面撤回訴訟，若有續行，這個訴訟就繼續進行，這個案件沒有不見（45：29至45：57），陳淑芬律師：所以我是怕他對我不信任，我是想跟他講說，第一個，先由他提供資料回復到丙○○名下，回復丙○○名下後，再辦理補登記持分，二人持分，再分割出來。這樣的作業程序我不敢說4個月就做得出來，但是2次停止8個月就一定出來。這個訴訟在這裡嘛。好，我講一個，法官在這裡，或許我講的如果不對，你可以再請問法官。我沒有辦理回復登記至你名下，因為訴訟還在，法院將來會判是否登記給我們，不判登記給我們，我們是不是還要回復登記到你名下，若判登記給我們，也不用回復登記到你名下了，對不對？報告法官，我的講法我想應該沒有錯（46：09至47：12），法官：沒有，你們到時候可能就是，要變成回復原狀。要辦持分才能辦分割嘛，那辦持分後，若可辦分割，那很好，若不能辦分割，原告要把持分辦回他們名下，要這樣，若你們不把持分辦回他名下，那聲明第1項、第2項就不用再打啦（47：12至47：44），陳淑芬律師：那變成是我們違約侵權了嘛，變成是他要告我們了嘛（47：44至47：48），法官：所以你們之間要訂一個約（甲○○：對，要訂一個約），契約內容是將來如果分割不成，要回復原狀，然後，繼續進行訴訟，由訴訟解決，要這樣來做（47：49至48：08），陳淑芬律師：所以我說是不是就這樣子嘛，我就下去辦嘛，如果不能辦的話，本案要回復原狀，繼續訴訟，這樣就可以啦，那這段期間合意停止（48：10至48：20），甲○○：只要能夠回復到原狀，我就願意啦（48：23至48：30），法官：回復到原狀，你就願意，那原告部分，也願意？（48：32至48：35），陳淑芬律師表示：對呀，那他要配合辦，要他蓋章，他就蓋章，要配合所有作業程序（48：35至48：43），（法官指示書記官記載上開甲○○陳述要旨）法官：那原告意思呢？（49：17至
49：18），陳淑芬律師：我的意思就是先回復丙○○名下，然後再來辦持分登記，第三個辦理分割，被告均需無條件提供必要之文件、印章，不能拖延，那這部分就可以辦理，如果不能辦，回復到丙○○名下，我們沒意見（49：19至49：
46），法官：那如果過程中他們不配合，那你們就不回復嗎？（49：47至49：53），陳淑芬律師：不配合的話，不能辦是在他不在我。那他剛剛講說，是不是所有作業程序他都願意配合？（49：54至50：11），法官：不是啦，大律師，現在情形就是說，這麼講好了，現在情形就是如果兩造去辦，不管什麼原因造成這件案件辦不好，那就都回來訴訟程序來進行，好不好？因為你不能要求說他今天因為有什麼東西沒有給你們，就要求說人家持分的部分就，人家辦到一半了，就要求人家這個東西你不能再回復原狀了（50：11至50：40），陳淑芬律師：報告審判長，我現在先花錢了，這些都花出去的錢了，他故意刁難一下，我就沒辦法繼續辦下去，我要請代書，我作律師，沒辦法那麼能幹統包，畢竟代書有代書的專業，那些多如牛毛的辦理程序，這個如果不是代書說可以用被罰錢的方式補登記的話，我也不曉得呀，所以我說，他只要稍微一刁難的話，我這些請代書的手續，變成我當事人要出錢，對不對（50：40至51：30），法官：嗯，這樣其實也算是合理，因為所有的費用都是由他們出呀（51：30至51：34），甲○○：只是我們怕萬一辦不好，沒辦法順利分割的話，他們也不願意再回復到我們名下（51：35至51：
45），法官：就是你們去定契約，你們去公證契約或是用怎樣的方式（51：45至51：49），甲○○：只要大律師願意跟我定契約，那就可以（51：49至51：53），法官：大律師嗎？應該是跟原告定吧？（甲○○：對啦，跟原告定啦，原告跟他都要吧？）大律師畢竟不是當事人（甲○○：我不知道，喔，好），他就算今天跟你定了，你要他負連帶責任嗎？這確實也太強人所難了點，好不好（51：54至52：10），甲○○：嗯，好（52：11），法官：你們去定契約，你們私底下契約，法官不介入，只是法官跟你們說，你們也可以找懂法律的人磋商這個契約的內容，那我就先合意停止，至少你們有4個月的時間可以去做這件事情，但是這個部分就是法官要提醒你們，你們要訂個契約，契約裡面要明定清楚，將來如果因為，嗯，應該是說如果因為法令的關係沒辦法辦理分割，不是因為人為的因素沒辦法辦理分割的時候，那要需要回復原狀，懂法官的意思嗎？是因為現在的地政機關他們農業發展條例的規定導致沒辦法辦理分割的時候，所以要求回復原狀，那不能是因為人為，不管是因為原告的人為或是你們的人為因素，這個部分就，如果是因為你們刻意刁難的話，那就不行嘛，但是如果是原告刻意刁難的話，那這部分應該也要回復原狀吧，因為這部分不可歸責於，應該說，只要沒辦法分割的原因，不是歸責於被告的時候，那這部分原告就要回復原狀，可以吧？（52：12至53：35），陳淑芬律師：對，所以報告審判長，我今天沒辦法合意停止，因為光1個合意停止4個月，訂那個契約，他可以定到4個月的時間都用完了（53：35至53：43），法官：可是大律師，我沒辦法等哪，我合意停止的時間可以扣掉，我讓你們繼續訴訟的時間就（53：43至53：52），陳淑芬律師：報告審判長，那是不是這樣子，嗯，如果雙方可以談得攏，其實在下一次開庭之前這二個禮拜或一個禮拜就可以談得攏了，不然，合意停止這段期間我們才去談雙方契約怎麼談的時候，那我真的，報告審判長，恐怕談不攏（53：52至54：10），法官：你們一定要在法官面前才談得攏嗎？（54：11至54：13），陳淑芬律師：嗯，我是覺得應該這樣子，不要今天就合意停止（54：14至54：18），甲○○：我想，可以回到我們那邊那個調解委員會（54：18至54：20），陳淑芬律師：喔，不要，我就講不要，真的是不要（54：20至54：23），（收音不甚清楚，丙○○請法官幫忙一下、幫忙定契約，54：23至54：30），法官：法官沒有辦法介入這個（54：31至54：32），（收音不甚清楚，丙○○發言，提及調解就是拖而已，似乎請法官給兩造時間談，54：32至55：04）法官：但是我們案子不能拖，沒辦法拖（55：05至55：10），陳淑芬律師：
報告審判長，是不是下一次可以就合意停止，不然就是判決，這樣子，可以的話，合意停止，利用這段期間，下一次開庭之前，把雙方合意停止的時候，要做的那些動作立成一個書面契約，就下一次（55：10至55：28），法官：那我給你們，2個禮拜的時間，好不好，2個禮拜的時間讓你們去定契約，那下次來的時候，看能不能合意停止，那沒辦法訂契約的時候，我們就繼續訴訟程序（55：29至55：44），甲○○：ㄏㄟˇ（55：44），法官：兩造真的都不像沒辦法談的，是可以談的（55：50至55：55），（收音不甚清楚，丙○○發言，發言末端提及請審判長幫忙定56：22至56：52），法官：我也沒辦法幫你們定契約或是幫你們審酌契約的內容，我只能跟你們建議，因為這是你們當事人之間的事，將來如果你們發生任何問題，我畢竟是個中立的第三者，我沒辦法涉入太多，我只能，如果你們願意談和解的時候，我只能告訴你們，我可以給你們幾個和解的方案，那是法律上我可以做的，但是，我沒有辦法就是，自己下去幫你們搓，這樣子，你們應該可以瞭解吧？就像大律師，我也不可能要求他在這個契約要當連帶保證人，除非他願意（56：53至57：34），法官：但是大律師，你們聲明的部分也是（陳淑芬律師：好，我回去改），請你回去研究一下，如果要繼續訴訟程序的話，聲明的部分也是要繼續（57：38至57：46），法官：
那就給你們2個禮拜的時間，那希望這2個禮拜的時間，不要再吵了，應該是可以解決的，這個應該條件上面都對兩造是有保障的，就我的案件掛在那裡而已，我也很希望這個案件快點結掉（57：47至58：09），（法官詢問兩造下次庭期合適時間，定為5月13日，指示書記官刪除關於同意停止之記載，58：19至59：05），法官：那你們應該剛剛我講的應該聽得懂吧？可以？就是如果可歸責被告的因素造成沒有辦法分割，那就不回復原狀，但是，如果，只要不是可歸責於你們的因素所造成不能分割的情形，那就要回復原狀。那我真的覺得你們這樣會有爭執嗎？（59：15至59：46）（按即抗告人所舉Ｃ段陳述之較完整內容），（收音不甚清楚，辨識不出為陳淑芬律師或甲○○發言，提及就立個契約云云，空檔，兩造各二人間彼此細語，59：48至1：00：22），法官：大律師，你們這個要用合意停止的方式嗎？可能，回去再研究一下（1：00：24至1：00：37）（按即抗告人所舉Ｃ段陳述之部分較完整內容），（當事人間細語，法官回覆不知哪方何人詢問下次庭期為5月13日下午4時30分），法官：因為你們這個情形，到時候，如果可歸責於他們的話，那你們就回來進行訴訟程序，瞭解嗎？（1：00：45至1：00：56）（按即抗告人所舉Ｃ段陳述之部分較完整內容），（空檔）法官：好，請回（1：01：09）。是可知該受命法官固曾於Ａ段陳述詢問兩造是否可以本件67年間之買賣契約向地政機關辦理分割事宜，惟，於陳淑芬律師覆以Ｂ段陳述，重申可以上開曲折方式達成分割目的後，該受命法官即偕同兩造尋求使兩造皆能接受上開曲折方式之方法，並未要求兩造逕自直接協議辦理分割；且尋求使兩造皆能接受之方法，本即藉往復考量雙方立場、需求之過程而達成衡平方案，是於兩造各自提出己方顧慮後，該受命法官所提及以將來若系爭土地因法令無從分割即回復原狀（回復登記至被告名下）而繼續進行訴訟為條件，換取被告同意配合提供資料、進行移轉持分及分割之手續，與以若因可歸責於被告之因素（不配合提供資料）致無法辦理分割、即不回復原狀為條件，確保被告確實配合進行手續、以免原告所支出之委請代書等費用化為徒勞等內容，已兼顧兩造利益，難謂有何偏頗，若僅偏執其中一項條件、罔顧其他整體內容，即謂上開受命法官所述有何不公，反而方屬偏頗；又係陳淑芬律師先提及是否可以停止訴訟程序以便原告方面進行相關作業程序（44：13至44：
18）後，該受命法官始於偕同兩造尋求適宜方法之過程中，開始提及回復原狀之條件（47：12至47：44），並非如抗告人所稱法官要原告不能辦分割就要回復原狀，陳淑芬律師只好回應合意停止訴訟程序；另上開受命法官所為Ｃ段陳述，未必如抗告人所稱「意即要原告撤回本案訴訟」，縱或有此意，亦當僅係建議性質，衡諸抗告人律師曾表示不確定相關作業程序需時多久，而合意停止訴訟後不及續行即視為撤回訴訟，再考量原告是否撤回起訴，與被告是否得將系爭土地移轉予第三人並無關連，原告若欲確保其將來苟得本案勝訴判決後、得順利執行，應係另聲請保全程序之問題，復參以本案既尚未經終局判決，原告縱撤回訴訟，將來亦得再提同一訴訟等情，尚難謂此建議有何偏頗不當。綜上，抗告人所主張之理由，或係憑其主觀臆測，而不滿意法官進行訴訟之情形，或係曲解法官兼顧兩造利益所為建議，揆之首揭說明，均不得謂法官有偏頗之虞。原裁定以抗告人之聲請不符合迴避要件為由，駁回其聲請，依法並無不合。抗告人猶執前詞，據以對原裁定聲明不服，不能認為有理由，應駁回其抗告。
四、據上論結，本件抗告為無理由，爰依民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國99年8月10日
民事第三庭審判長法官陳照德
法官曾謀貴法官朱樑以上正本係照原本作成。
再為抗告應以適用法規顯有錯誤為理由。
如提起再抗告者應於裁定送達後10日內向本院提出抗告理由狀（須按照他造人數附具繕本）並繳納抗告裁判費新臺幣1,000元，同時委任律師或具有律師資格之關係人為代理人。
書記官陳妙瑋中華民國99年8月10日
Ｖ