臺灣新北地方法院108年度訴字第65號刑事判決

裁判字號：臺灣新北地方法院108年訴字第65號刑事判決

裁判日期：民國108年07月26日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣新北地方法院刑事判決108年度訴字第65號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告方新貴
游婕苓共同選任辯護人陳君沛律師
吳品嫺 律師 王東元 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7年度偵字第17230號），本院判決如下：
主文方新貴、游婕苓共同犯如附表「罪名及科刑欄」所示參罪，各處如附表「罪名及科刑欄」所示之刑，並分別諭知如附表「沒收欄」所示之沒收。各應執行有期徒刑肆年貳月。
事實
一、方新貴、游婕苓為同居男女朋友，均明知4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮、甲苯基乙基胺戊酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、硝甲西泮均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得販賣或意圖販賣而持有，竟共同基於意圖營利販賣上開第三級毒品之犯意聯絡，以由方新貴負責購入毒品（使用門號0000000000號行動電話作為聯絡工具）、游婕苓負責在通訊軟體微信（WECHAT，下稱微信）群組聊天室張貼販毒訊息及與買家聯絡（使用門號0000000000號行動電話作為聯絡工具）之方式，共同販賣含有上開第三級毒品成分之橘子汽水粉末包（下稱毒品汽水包），交易所得價金則供作方新貴、游婕苓2人日常開銷或零用錢。該2人先後為下列犯行：
㈠由游婕苓先以臉書訊息（暱稱「 高茵娜 」）與 陳柏廷 聯繫談
妥毒品交易事宜，再由方新貴、游婕苓共同於民國107年5月27日15時許，在渠2人位於新北市○○區○○街○○○○○號3樓之居所內，以新臺幣（下同）2,200元之價格，販賣上開毒品汽水包4包予陳柏廷。
㈡由游婕苓先以微信（暱稱「高茵娜〈人臉圖案〉」）與陳柏
廷（暱稱「 小波 」）聯繫談妥毒品交易事宜，再由方新貴、游婕苓共同於107年5月31日16時許，在渠2人上址居所內，以4,500元之價格，販賣上開毒品汽水包10包予陳柏廷。
㈢由游婕苓先於107年5月30日19時48分許，在微信公開群組
聊天室內，以暱稱「高茵娜（人臉圖案）」張貼「（橘子圖案）要的私我」之訊息，暗示可與不特定買家洽談販售毒品事宜，適新北市政府警察局新莊分局偵查隊員警於翌日（31日）因執行網路巡邏勤務而發現，於107年5月31日19時許喬裝買家使用微信（暱稱「狼若回頭」）與游婕苓聯繫，最後談妥以3,300元之價格購買上開毒品汽水包5包，並約定隨後在新北市○○區○○街○○○○○號附近見面交易。嗣喬裝買家之員警於107年5月31日21時59分許到達新北市○○區○○街○○號前，與負責前來交易之方新貴見面，方新貴交付員警上開毒品汽水包5包（合計驗前淨重50.9072公克，驗餘淨重50.121公克）後，員警即表明警察身分，當場逮捕方新貴，並扣得上述毒品汽水包5包及方新貴持用之門號0000000000號行動電話（含該門號SIM卡）1支，方新貴、游婕苓本次販賣第三級毒品之犯行因而未遂。警方復於同日22時7分許，在方新貴、游婕苓上址居所內，經徵得在場之人方新貴、游婕苓、陳柏廷同意後，搜索並扣得方新貴、游婕苓所有含有上開第三級毒品成分之橘子汽水粉末包7包（合計驗前淨重72.8338公克，驗餘淨重72.0433公克）、游婕苓持用之門號0000000000號行動電話（含該門號SIM卡1枚）1支，另自陳柏廷隨身攜帶之包包內扣得其甫向方新貴、游婕苓購買而尚未施用完畢之上開毒品汽水包7包（即上述㈡所購買之毒品）。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。茲查本判決認定犯罪事實所引用關於供述之卷證資料，除原已符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得作為證據外，其餘關於供述之卷證資料之證據能力，公訴人、被告方新貴、游婕苓及辯護人均於本院審理時表示同意有證據能力（見本院卷第210-211頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當；而本判決其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告2人於訴訟上之防禦權，已受保障，故該等證據資料均有證據能力。
二、認定本案犯罪事實之證據及理由：㈠上揭事實，業據被告2人坦承不諱，核與證人陳柏廷於警詢
、偵訊時證述之情節相符，並有上開含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮、甲苯基乙基胺戊酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、硝甲西泮成分之橘子汽水粉末包共19包（其中12包為被告2人所有，7包為證人陳柏廷所有）、被告2人持用之上開行動電話各1支扣案可稽，復有新莊分局員警職務報告1份、微信畫面（被告游婕苓張貼販毒訊息）擷圖1張、查獲現場照片（包括交易現場、被告2人上開居所、扣案毒品等照片）共12張、被告游婕苓與員警、被告方新貴、證人陳柏廷等人之微信資料及對話照片共35張、被告游婕苓與證人陳柏廷之臉書訊息對話照片共11張、被告游婕苓與員警微信對話之語音譯文、對話譯文各1份、被告2人間微信對話之對話譯文、被告游婕苓與證人陳柏廷微信對話、臉書訊息之對話譯文各1份、臺北榮民總醫院107年8月9日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書4紙在卷可憑（見臺灣新北地方檢察署107年度偵字第17230號偵查卷第43-44頁、第77-83頁、第85-102頁、第103-131頁、第197-200頁）。
㈡再查，因販賣含有第三級毒品成分之飲料包係違法行為，非
可公然為之，亦無公定價格，販賣者販入後可任意分裝增減其份量再行出售，而每次交易之價格、數量，亦隨時依交易對象、當時行情而變動，縱或出售之價格較低，亦非當然無營利意圖，即便為相同價格，若份量較少亦能從中獲利，況一般民眾均知政府一向對毒品查禁森嚴，且重罰不予寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，被告2人均智識能力正常，亦曾有工作經驗，為有社會歷練經驗之人，對上情自不得諉為不知，且其等復在網路上張貼販毒訊息欲出售上開毒品汽水包予不特定人，以目前毒品危害防制條例對於販賣第三級毒品罪所科處之重刑（處7年以上有期徒刑，得併科7百萬元以下罰金）而言，若非有利可圖，被告2人豈會甘冒重刑之處罰，而從事本件販毒之行為，足見其等上開販賣毒品汽水包之犯行，主觀上均應具有營利之意圖無疑。
㈢綜上所述，被告2人之自白均核與事實相符，本件事證明確
，其等上開販賣第三級毒品既遂2次、未遂1次之犯行均堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑部分：㈠關於事實欄一、㈢部分，被告2人基於意圖營利販賣第三級
毒品之犯意，在網路上（微信群組內）張貼出售上開毒品汽水包之訊息，並與喬裝買家之員警談妥交易數量、價金及交易時間、地點，已著手於販賣第三級毒品犯行之實行，雖因員警係喬裝買家以執行查緝，並無實際向被告2人購買毒品之真意，故本件毒品交易未完成，然被告2人主觀上既原有販賣第三級毒品之意思，客觀上又已著手於犯罪行為之實行，自均仍成立販賣第三級毒品之未遂犯。是核被告2人所為，事實欄一、㈠及㈡部分均係犯毒品危害防制條例第4條第
3項之販賣第三級毒品罪，事實欄一、㈢部分係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。
被告2人間就上開3次犯行有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。另就事實欄一、㈠及㈡部分，被告2人販賣第三級毒品前之意圖販賣而持有第三級毒品行為，分別為其後販賣行為所吸收，均不另論罪；就事實欄一、㈢部分，被告2人意圖營利而著手販賣第三級毒品之行為，雖同時構成毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪，惟此與渠等販賣第三級毒品未遂罪間有法規競合關係，應擇販賣第三級毒品未遂罪處罰，至於意圖販賣而持有第三級毒品部分，不另論罪。被告2人所犯上開2次販賣第三級毒品既遂及1次販賣第三級毒品未遂罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈡就事實欄一、㈢部分犯行，被告2人已著手於販賣第三級毒
品犯行之實行而不遂，為未遂犯，爰分別依刑法第25條第2項規定減輕其刑。又被告2人就上開各次犯行，於偵查及審判中均自白犯罪，自均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，且就事實欄一、㈢部分應依刑法第70條規定遞減之。
㈢又被告2人之辯護人雖主張：被告2人自白犯罪分工模式，
並同意接受無令狀搜索扣押、主動配合進行夜間偵訊，完全配合檢調機關所有偵查作為，也供出毒品來源為「 小董 」，雖無法因此查獲其他正犯或共犯，惟此舉足證被告2人確有悔改之心，希藉供出毒品上游，避免更多無辜者受害，犯後態度良好，且被告2人無前科，學歷均僅高中肄業，係因一時迷惘誤入歧途，如今深切反省，決定復歸校園生活，並親自書寫悔過書，請慮及被告2人年紀尚輕，倘因此入監服刑，待期滿出獄後是否更不利其復歸社會，反更有害社會？而給予免為入監之恩典；又被告2人父母年事已高，對子女所犯錯誤均甚感愧疚，而被告2人因鑄此大錯，終日活在悔恨當中，靠著平日小額捐款以求弭平內心懊悔，請考量被告2人確有悛悔之心，販賣對象僅為身邊親友，未對法益造成過度危險或實害，僅係因一時失慮致罹刑章，歷此教訓已顯有悔悟，綜觀上述所有情況，一般人均可認定有情輕法重之情，請求依刑法第59條規定酌減其刑云云。然查毒品之危害，除戕害施用者之身心健康外，並造成整體國力之實質衰減，復因毒品施用者為取得購買毒品所需之金錢，亦衍生家庭、社會治安問題，因之政府近年來為革除毒品之危害，除於相關法令訂定防制及處罰之規定外，並積極查緝毒品案件及於各大媒體廣泛宣導反毒，被告2人為貪圖不法利益，竟漠視法令規定，除販賣毒品汽水包予友人陳柏廷外，亦在網路上對不特定人販售，對他人身心健康及社會治安危害非輕，且於數天內即已販賣第三級毒品3次（最後1次未遂，該次係因遇到員警喬裝買家始未能販賣既遂），犯罪情節實非輕微，再參以被告2人上開各次犯行依法減輕其刑後，事實欄一、㈠及㈡所示部分均係得處有期徒刑3年6月以上之刑度，事實欄一、㈢所示部分係得處有期徒刑1年9月以上之刑度，與其等犯行均屬相當，核與刑法第59條所稱犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度猶嫌過重之要件不符，自無依刑法第59條規定酌減其刑之餘地，是辯護人此部分主張，尚有未合，並不足採。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2人貪圖不法利益，多
次販賣第三級毒品予他人，助長施用毒品惡習，危害他人身心健康，並對社會治安造成潛在之危害，行為實有不當，惟念該2人年紀尚輕，思慮不周因而犯案，目前均在半工半讀，且犯後自始坦承犯行，態度良好，販賣之毒品數量非鉅，犯罪所得不多，兼衡被告2人智識程度、家庭與經濟狀況、犯罪之動機、目的、手段、所生危害、已販賣或欲販賣之毒品數量等一切情狀，分別量處如主文所示之刑（詳見附表），並各定其應執行之刑，以資懲儆。
四、沒收部分：㈠扣案被告2人所有之含有4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙
氧苯基二甲胺丁酮、甲苯基乙基胺戊酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、硝甲西泮成分之橘子汽水粉末包12包（合計驗前淨重123.741公克，驗餘淨重122.1643公克），均係供被告2人於事實欄一、㈢販賣或預備販賣之第三級毒品，業據被告2人於警詢時分別供述在卷，係屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。
又因鑑驗用罄部分，既已滅失，自無庸併予宣告沒收，附此敘明。
㈡扣案被告方新貴持用之門號0000000000號行動電話（含該門
號SIM卡1枚）1支、被告游婕苓持用之門號0000000000號行動電話（含該門號SIM卡1枚）1支，分別係供該2人犯本案3次犯行所用之物，已如前述，應分別依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均宣告沒收。
㈢按有關共同正犯犯罪所得之沒收，實務現已採應就各人所分
得者為之之見解。又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責。至於上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之（最高法院104年度台上字第3937號判決意旨參照）。查被告2人為同居男女朋友關係，且本案毒品交易所得價金係供作被告2人日常開銷或零用錢，此據被告2人於警詢時供述在卷，顯見被告2人就本案販毒所得款項，均具有事實上之共同處分權，自應負共同沒收之責。從而，被告2人販賣毒品汽水包予證人陳柏廷所得之價金2,200元、4,500元，均係其等犯販賣第三級毒品罪所得之財物，雖未經扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈣至警方於107年5月31日22時7分許，在被告2人上開居所
內搜索時，雖一併扣得被告2人所有之第三級毒品愷他命1包（驗前淨重0.9581公克，驗餘淨重0.955公克），惟被告
2人均於警詢時供稱該 包愷 他命係供自己施用之用，公訴人亦未舉證證明該包愷他命與被告2人本案犯行有關，爰不於本案為沒收之宣告。又證人陳柏廷為警查扣之毒品汽水包7包，業經證人陳柏廷買受取得，已非供本件被告2人犯罪所用或因犯罪所得之財物，亦不於本案中宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第51條第5款、第38條第1項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官彭毓婷提起公訴，檢察官吳姿函到庭執行職務。
中華民國108年7月26日
刑事第十四庭審判長法官楊筑婷
法官陳佳妤法官吳智勝以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李郁禎中華民國108年7月26日┌──────────────────────────────────────┐│附表：被告2人論罪科刑及沒收部分│├──┬───────┬───────────────────────┬───┤│編號│罪名及科刑│沒收│備註│├──┼───────┼───────────────────────┼───┤│1│方新貴、游婕苓│扣案之門號0000000000號行動電話（含該│即事實│││共同販賣第三級│門號SIM卡壹枚）、門號0000000000號行│欄一、│││毒品，各處有期│動電話（含該門號SIM卡壹枚）各壹支均沒收。未扣│㈠所示│││徒刑參年陸月│案之犯罪所得新臺幣貳仟貳佰元沒收，於全部或一部│犯行││││不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。││├──┼───────┼───────────────────────┼───┤│2│方新貴、游婕苓│扣案之門號0000000000號行動電話（含該│即事實│││共同販賣第三級│門號SIM卡壹枚）、門號0000000000號行│欄一、│││毒品，各處有期│動電話（含該門號SIM卡壹枚）各壹支均沒收。未扣│㈡所示│││徒刑參年捌月│案之犯罪所得新臺幣肆仟伍佰元沒收，於全部或一部│犯行││││不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。││├──┼───────┼───────────────────────┼───┤│3│方新貴、游婕苓│扣案之含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲│即事實│││共同販賣第三級│基雙氧苯基二甲胺丁酮、甲苯基乙基胺戊酮、3,4-亞│欄一、│││毒品未遂，各處│甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、硝甲西泮成分之橘子汽水│㈢所示│││有期徒刑壹年拾│粉末包拾貳包（合計驗餘淨重壹佰貳拾貳點壹 陸肆參 │犯行│││月│公克）、門號0000000000號行動電話（含│││││該門號SIM卡壹枚）、門號0000000000號│││││行動電話（含該門號SIM卡壹枚）各壹支均沒收。││└──┴───────┴───────────────────────┴───┘附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。