裁判字號：臺灣高等法院109年上訴字第1798號刑事判決
裁判日期：民國109年09月30日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第1798號上訴人即被告 林世銘 選任辯護人 劉德弘 律師（法扶律師）上訴人即被告 彭勝源 選任辯護人 魏大千 律師（法扶律師）上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣桃園地方法院107年度訴字第604號，中華民國109年2月27日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106年度偵字第23951號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於彭勝源部分，撤銷。
彭勝源無罪。
其他上訴（即林世銘上訴部分）駁回。
事實
一、林世銘明知明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈均屬槍砲彈刀械管制條例所列之管制物品，非經主管機關許可，不得持有，仍基於持有可發射子彈具殺傷力改造手槍及子彈的犯意，於民國106年9月5日晚間10時35分許前經警查獲前的不詳時間，在臺灣地區某不詳地點，向真實姓名年籍不詳之成年人，取得如附表編號1之具殺傷力手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）、如附表編號4至6之具殺傷力子彈，而基於所有的意思繼續持有。
二、 適林世銘 於106年9月5日下午某時，因獲悉友人彭勝源因討債利益分配問題與 黃勝麟 發生糾紛，即駕駛前述自用小客車前往桃園市平鎮區某地址不詳處所搭載彭勝源，並將其所有之如附表編號1之具殺傷力手槍1枝，連同填裝如附表編號4之具殺傷力子彈7顆之彈匣，放置在知情但無持有犯意的彭勝源所坐的副駕駛座位下。嗣於106年9月5日晚間10時35許，為警察在桃園市平鎮區建安路43巷口查獲，並搜索車內而查包括上述槍彈在內，詳如附表所示之物。
三、案經桃園市政府警察局平鎮分局報請臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分－證據能力
一、最高法院嘗謂：無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明。其理由為（略以）：犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用等語（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨）。惟按無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據。刑事訴訟法第155條第2項定有明文。此處「判斷之依據」當不僅指有罪判決為限，而包括無罪判決在內，且立法者揭諸正是：「法院要判斷證據資料的證明力，應以具證據能力者為前提」。不論是消極的證據禁止或排除（狹義無證據能力），或者未經嚴格證明法則（未經合法調查之證據），都是欠缺證據能力，而傳聞證據如非屬傳聞法則之例外，自亦無證據能力，在未確定其是否有證據能力之前，法院根本無從提前判斷其證明力，更遑論在確定證據應禁止使用（即排除於審判程序之外）時，法院如無足夠的證據資料足以論斷證明力，自僅能為無罪判決。換言之，在法院論斷有無證據，及證據之證明力是否足以形成有罪心證前，必須先進行證據能力之判斷，始得確定審判程序尚有無足夠之證據可供判斷為心證之基礎，此乃邏輯之必然。從而，認為無罪判決可以無庸為證據能力之判斷，而無須於判決理由內論敘說明，顯有因果倒置、邏輯謬誤之嫌，是本院認仍應先為證據能力之判斷，始得進入證據證明力之論斷取捨，合先敘明。
二、被告審判外之自白或不利於己之陳述
（一）按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法。刑事訴訟法第156條第1項、第3項分別定有明文。此等規定係在保障被告陳述之「意志決定及意志活動自由」，如被告之陳述非屬自白之性質，而僅係不利，或甚至有利於被告之陳述，如檢察官提出作為證據，基於相同意旨，仍應受前述證據能力之限制。
（二）查被告林世銘、彭勝源及其等之辯護人，於準備程序、審判期日對於檢察官提出被告2人之警詢、偵查訊問筆錄之證據能力均不爭執，本院又查無明顯事證足認檢察及警察機關於製作該等筆錄時，有對被告施以法所禁止之不正方法等情事，是被告審判外之部分自白陳述筆錄，及否認犯罪事實之陳述，均係出於其任意性所製作，又與事實相符，自具證據能力。
三、扣案槍枝審判外鑑定報告之證據能力
（一）按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用（刑事訴訟法，以下同）第203條至第206條之1之規定；其須以言詞報告或說明時，得命實施鑑定或審查之人為之。第163條第1項、第166條至第167條之7（交互詰問相關規定）、第202條（鑑定人應於鑑定前具結）之規定，於前項由實施鑑定或審查之人為言詞報告或說明之情形準用之。刑事訴訟法第208條第1、2項定有明文。上述鑑定報告如係於審判外製作完成者，仍不失為「被告以外之人於審判外之陳述」，是除有傳聞法則之法定例外情形，否則仍無證據能力。另按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條（指刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項，分別定有明文。
（二）經查被告林世銘為司法警察扣押如附表一編號1所示改造手槍（槍枝管制編號為0000000000號）1枝（含彈匣1個）、編號2所示之金屬手槍滑套、編號3所示之具金屬槍身及金屬彈匣之手槍半成品1枝、編號4、6所示不具殺傷力之非制式子彈共2顆、編號4、5、6所示具有殺傷力之非制式子彈共17顆（經採樣射擊共剩餘12顆）、不具殺傷力之非制式子彈2顆、空包彈彈殼1顆，由檢察官選任內政部警政署刑事警察局為鑑定機關，該機關以檢視法、性能檢驗法及試射法鑑定結果（送驗鑑定情形如附表一各編號「鑑定結果」欄所示），有檢察官所提出內政部警政署刑事警察局106年9月30日刑鑑字第1060090687號鑑定書，及檢附扣案槍彈之相片附卷可證（參見偵查卷第98至101頁反面）。就此審判外文書之證據能力，被告林世銘、彭勝源及其等之辯護人均不爭執而同意有證據能力，本院審酌亦相當。是依前述傳聞法則例外之「同意性」規定，上述檢驗報告之檢驗結果自具證據能力。
四、原審共同被告林世銘警詢筆錄的證據能力
（一）被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。刑事訴訟法第159條第1項定有明文。原審共同被告林世銘對被告彭勝源而言，就是被告本人以外之人，本質上為證人，其審判外之陳述，自屬被告彭勝源以外之人的陳述。
（二）被告彭勝源的辯護人於準備程序中爭執共同被告林世銘警詢筆錄屬傳聞證據，依據刑事訴訟法第159條第1項無證據能力等語（參見本院卷第162、169頁）。惟查先不論辯護人於審判期日未再爭執證據能力，僅稱「林世銘所言避重就輕」，而改就證明力部分為爭執（參見本院卷第169、216頁），是既未再就證據能力異議，依據同法第159條之5第2項，已視為同意有證據能力。即令辯護人並無同意證據能力之意，惟依檢察官起訴書證據清單所示，共同林世銘警詢筆錄的待證事實僅為：林世銘坦承如附表編號2、3、6的扣案物為其所有之事實，換言之，是用以證明林世銘的犯罪事實，並未用以證明被告彭勝源持有槍彈的犯罪事實，且原審判決亦未以此筆錄認定被告彭勝源持有槍彈，反而因為林世銘於警詢筆錄明白指稱槍彈不是彭勝源的，而是彭勝源的朋友的等語（參見偵查卷第13、16頁），顯為有利於被告彭勝源之陳述。此與辯護人於書狀指稱林世銘曾稱槍彈為被告彭勝源所有等語（參見本院卷170至171頁），顯有誤會。既該警詢筆錄並非用以證明被告彭勝源經起訴的犯行，就此部分可謂因與彭勝源是否成罪的待證事實無關，而屬「非傳聞」，自不受傳聞法則的限制，而仍有證據能力。遑論林世銘警詢筆錄所言並未指稱被告彭勝源犯持有槍彈罪，而係有利被告彭勝源，辯護人凡見警詢筆錄即主張為傳聞證據而欲排除，如此反排除有利被告本人之證據，實無必要。
貳、實體部分－證明力
甲、被告林世銘部分
一、訊據被告林世銘固坦承有如事實欄所示駕駛其所使用之本案汽車搭載被告彭勝源行經桃園市平鎮區建安路43巷口時為警攔查，並為警於本案汽車內扣得如附表一所示之物，及附表一編號2、3、6所示之物為其所持有等事實，惟堅決否認有非法持有如附表一編號1、4、5所示槍彈，辯護人為其利益辯稱（略以）：本案共同被告彭勝源於偵查中一再為不同之供述，先於106年9月6日警詢筆錄稱副駕駛座下所查扣之改造手槍及子彈為「黃勝麟」所有，復於106年11月9日檢察官偵訊時辯稱是「謝宇鋐」，之後又於偵、審中改稱為被告林世銘所有，且否認犯行，顯係基於共同被告利益衝突之關係，一再編造不可信之陳述，且被告遭查獲當日確有將車輛借與被告彭勝源使用，被告林世銘基於信任，而未察看車內，是被告不得而知為何車內副駕駛座下方有改造手槍及子彈，附表編號1、4、5所示之物實非其所有等語。又證人黃勝麟於原審審理時證稱不認識被告，顯見其不可能指使被告彭勝源將附表編號1、4、5所示槍彈，誣指為黃勝麟所有。再以被告持有附表一編號6所示之子彈，本欲丟棄，惟在丟棄前遭警查獲，且當中僅有1顆具殺傷力，對社會治安影響輕微等語。
二、本件扣案如附表一編號1至6所示之槍枝、手槍滑套、手槍半成品及子彈，經檢察官指揮司法警察選任內政部刑事警察局實施鑑定，其中編號1所示係具殺傷力之改造手槍（槍枝管制編號為0000000000號）；編號、4、5、6所示包含具殺傷力之非制式子彈17顆、不具殺傷力之非制式子彈2顆、空包彈彈殼1顆（鑑定結果均詳如附表一各編號「鑑定結果」欄所示）等情，有內政部警政署刑事警察局106年9月30日刑鑑字第1060090687號鑑定書，及檢附扣案槍彈之相片附卷可證（參見偵查卷第98至101頁反面），足認如附表一編號1、4、5、6所示扣案槍彈屬槍砲彈藥刀械管制條例所管制之具殺傷力槍枝及子彈。其中如附表一編號6具殺傷力的子彈，被告林世銘坦承為其所有。
三、被告林世銘並不否認於其如事實欄二所示時間駕駛其所使用之本案汽車搭載被告彭勝源行經桃園市平鎮區建安路43巷口時為警攔查，並為警察分別於本案汽車內如附表一備註欄所示之處扣得如附表一所示之物及附表一編號2、3、6所示之物，為被告林世銘所持有等事實，且有桃園市政府警察局平鎮分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表各1份及現場照片14張在卷可佐（參見偵查卷第39至43、45至51頁），是此部分事實已堪認定，從而如事實欄所示被告林世銘非法持有如附表一編號6所示具殺傷力子彈1顆，已堪認定。
四、又證人即共同被告彭勝源於偵查及原審審理中以證人身分結證稱（略以）：如附表一所示之物遭警查獲時，只有林世銘與我在本案汽車內，該汽車為林世銘所使用等語。而如附表一編號1、4所示槍彈係遭查獲當日，我與友人黃勝麟就車子債務糾紛發生爭執，林世銘詢問我有關該債務糾紛情形後，擔心我被黃勝麟欺負，乃駕駛本案汽車與我會合，並於車上將如附表一編號1、4所示槍彈交付給我，要我帶在身上以供防身之用，當日晚上林世銘駕駛本案汽車載我要去找尋黃勝麟處理債務糾紛，即將抵達該處時就遇到警察，還沒下車就被警盤查而查獲如附表一所示之物，我因而懷疑會被查獲是否係因黃勝麟報警，故與林世銘一致決定把槍彈持有事情都推給黃勝麟。至於後來會改推給「謝宇鋐」，是因為林世銘在與我共同庭期等待庭訊之際所授意，並告知我「謝宇鋐」為往生之人，實際上我根本不知識該人等語（參見偵查卷第155頁正反面、原審卷三第123至131頁）。經核彭勝源的證言內容與其等遭警查獲經過相吻，且被告彭勝源既與黃勝麟因債務糾紛爭吵，且前往找黃勝麟時遭查獲，因而為保護自己及林世銘，於警詢時與林世銘共同謊稱如附表一所示扣案槍彈之所有人為黃勝麟所有，尚屬合理。被告彭勝源於106年12月8日檢察官偵訊中，坦承其於先前警詢及偵查之供述均不實在，進而就犯罪事實重為陳述而為上述經過之證言，並核與其於原審審理所述內容相符。彭勝源於偵查及原審如此證述時均一再強調也知道林世銘當時是為了幫他，所以一開始不想害林世銘，才會謊稱槍彈為他人所友，其所為解釋亦屬合理。且查黃勝麟實為被告彭勝源友人，被告彭勝源亦於同次偵訊中供稱黃勝麟與林世銘並不相識，核與證人黃勝麟於原審審理時證稱其並不認識被告林世銘相符（參見偵查卷第154頁、原審卷三第121頁）。證人彭勝源甚且於偵查及原審均證稱（略以）：當天下午林世銘曾經開車去找我，把槍交給我後就離開，當天傍晚林世銘打給我，問我槍枝是否還在，我在車上將上述槍彈歸還給林世銘，嗣後林世銘欲一同前往與黃勝麟見面，林世銘又把槍交給我等語（參見原審卷三第125至126頁）。亦即林世銘曾兩度交付扣案槍彈給彭勝源。如非屬實，彭勝源當無理由編出此段早從當日下午、傍晚即曾交付扣案槍彈的經過，反始自己陷入更不利的持有槍彈犯行的事實。另參以扣案槍彈是在林世銘車上查獲，如附表編號6之子彈亦為林世銘所有，更無證據證明黃勝麟曾使用甚或坐過系爭汽車，焉無可能留下扣案槍彈，足認被告彭勝源於其後在偵查及原審指證林世銘之證言，較符常情且合理。
五、又證人即共同被告彭勝源業於原審審理期日明確結證稱完全不曾借用駕駛過本案汽車等語（參見原審卷三第125頁），復審諸卷內現場照片，顯示如附表一編號5所示子彈係放置於駕駛座門旁置物處內，該處通常乃使用汽車之人放置自身物品處所，且該處之物為身在駕駛座之人可明顯視見且立即控制（參見偵查卷第47頁）；而如附表一編號1、4所示槍彈係放置於副駕駛座椅腳踏墊處，亦為身在駕駛座之人可明顯視見之處（參見偵查卷第46頁），是被告林世銘於遭查獲當日晚上既為本案汽車駕駛人，衡情當無可能沒見到如附表一編號1、4、5所示槍彈之可能，倘其與該等槍彈無關，自無任由上述槍彈放置於其汽車內之理。
六、被告林世銘的辯護人另為其利益辯稱（略以）：被告林世銘於案發當日係在幼獅職業訓練場（下稱幼獅職訓場）上課，不可能如被告彭勝源所稱，在案發當日下午曾將原審判決附表一編號1、4所示槍彈交與被告彭勝源；並主張彭勝源於原審作證時，曾說出是在當日下午1時40幾分交付，惟幼獅職訓場的下午課程是在1時即開始，被告林世銘當日既在上課，足證彭勝源之證言非真等語。惟經本院勘驗原審109年2月4日審理期日錄音光碟，勘驗結果（略以）：①光碟時問00：
12：00至00：21：00為檢察官主詰問，證人彭勝源證述內容同原審109年2月4日審判筆錄內容（參見原卷三第123至125頁）；②)光碟時間00:13：08至00：14：55：證人彭勝源證述事發當天經過，只提及被告林世銘「拿一把手槍給我」，未提及時間是何時；③光碟時間00：17：05至00：17：15檢察官官問「當天下午林世銘曾經開車去找你，把槍交給你，他就離開」:你就把槍帶回住處，是否如此？證人彭勝源回答：「是」並未說是下午幾點；④光碟時間00：21：00至00：27：25為辯護人反詰問，並未就109年9月5日被告林世銘第一次交槍給彭勝源是下午或何時詰問證人；⑤光碟時問00：27：25開始為受命法官訊問證人彭勝源，亦僅問「當天下午先拿到槍，然後又還給林世銘，是嗎？」證人彭勝源回答「是」，並未就下午幾點交槍為陳述（參見本院卷第199至200頁）。足見彭勝源自始至終均僅被動對於提問者所稱「下午」為回覆，從未有辯護人所辯，提及「下午1時40幾分」交付之情。另依本院函詢勞動部勞動力發展署桃竹苗分署，有關被告林世銘於案發當天參加CNC銃床班課程之出勤資料，經該署函復以106年9月5日銃床班課程表及點名表資料顯示，被告林世銘當日雖有出席上課，但不能排除其利用課程表第4節至第5節中間（即中午12時至下午1時），1小時的空堂時間，開車前去與被告彭勝源會面，並為第一次交付如附表一編號1、4所示槍彈給彭勝源的可能。就此而言，彭勝源所稱「下午」交付，亦與該時段相符，是更足認彭勝源上述不利被告林世銘之證言與事實相符。被告林世銘的辯護人此部分抗辯不足採信。
七、綜上所述，並參以如附表一編號2、3、6所示槍械零件與子彈均同時在被告林世銘所有之本案汽車內遭查獲等情，應足認本案確有如事實欄一所示被告林世銘向真實姓名年籍不詳之成年人，取得如附表一編號1之具殺傷力手槍1枝、如附表一編號4所示具殺傷力子彈6顆、附表一編號5所示具殺傷力子彈10顆及附表一編號6所示具殺傷力子彈1顆，並將之放置在其所使用之本案汽車內，而非法持有之犯行。
八、論罪部分
（一）核被告林世銘未經許可持有如附表一編號1及編號4至6所示具殺傷力槍彈部分，核其所為係犯該條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4項之非法持有子彈罪；被告林世銘係以一行為同時持有如附表一編號1及編號4至6所示具殺傷力之改造手槍及子彈，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。另公訴意旨認被告林世銘與被告彭勝源為持有如附表一編號1、4所示槍彈之共同正犯，因本院認彭勝源無罪（詳後述），此部分檢察官所認亦有誤會，附此敘明。
（二）累犯加重與否之說明：
1.經查被告林世銘前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣新竹地方法院以96年度訴字第112號判決分別判處有期徒刑3年4月、5年4月，並定應執行刑為有期徒刑8年6月，併科罰金新臺幣20萬元，復經本院以96年度上訴字第5215號判決上訴駁回確定，有期徒刑部分入監執行後，於103年4月29日假釋出監付保護管束，而於105年3月27日假釋期滿未經撤銷，視為有期徒行執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表1份在卷可查。其於前案有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，原已符合刑法第47條第1項「累犯」應加重其刑之要件。
2.自「行為刑法」角度觀之，犯罪是對於行為人的「犯罪行為」懲罰並預防再犯，刑法第1條即表彰這樣的概念，而於量刑時，行為人的人格固然可以是間接的參考因素，經由行為動機、行為手段、罪責程度等（亦即刑法第57條的量刑因素）裁量具體刑罰，過往主要根據行為人的人格，而非根據其具體犯罪行為來量處刑罰的所謂「刑為人刑法」的概念，在現代法治國家早應被淘汰。例如刑法第57條第5款已審酌犯罪行為人的「品行」作為裁量刑罰的基礎，但同法第47條卻將犯罪行為人這次犯罪前，5年內所接受的刑罰執行，強制法官必須考量在這次犯罪的量刑因素，而且是強制加重刑罰，甚至可以加重法定刑到2分之1，這就是「行為人刑法」，而非「行為刑法」的立法，並且當併用刑法第47條及57條第5款時，不免有對行為人犯行重覆評價的疑慮，在這次的犯罪重覆將以前已經受到懲罰完畢的行為，再次評價並加重其刑，更是可能違反一事不再理或一罪不二罰原則。然而，108年2月22日甫公布的司法院釋字第775號解釋僅從是否違反憲法一行為不二罰原則的角度，認為累犯制度並未違憲，而謂：刑法第47條「法律文義及立法理由觀之，立法者係認為行為人於前罪徒刑執行完畢或一部之執行而赦免後，5年內又故意違犯後罪，因累犯者之主觀惡性較重，故所違犯之後罪應加重本刑至二分之一。是系爭規定─（指刑法第47條）所加重處罰者，係後罪行為，而非前罪行為，自不生是否違反憲法一行為不二罰原則之問題」（解釋理由書參見）。殊不論大法官過度簡化一行為不二罰的論證，惟至少大法官認為累犯所定一律加重最低本刑的規定，不符罪刑相當原則，而牴觸比例原則：「其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」（解釋文第一段）。是實務以往操作的「應」加重其刑即一律強制加重的法律效果，大法官釋字第775號解釋公布後，即使尚未修法，司法實務即應解釋為「得」加重，亦即應視行為人前罪與後罪的關係，以個案認定是否「有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱（累犯制度的立法理由）」之情，始得加重其刑。至於大法官於解釋理由書就一律加重最低本刑造成違憲結果所舉事例：「因目前實務上有期徒刑加重係以月為計算單位，如最低法定本刑為6月有期徒刑，累犯加重結果，最低本刑為7月有期徒刑。本來法院認為諭知6月有期徒刑得易科罰金或易服社會勞動即可收矯正之效或足以維持法秩序（刑法第41條第1項及第3項規定參照），但因累犯加重最低本刑之結果，法院仍須宣告7月以上有期徒刑，致不得易科罰金或易服社會勞動」，自不能理解為僅有在此種事例始有「得」加重與否的適用，亦屬當然。
3.被告林世銘執行完畢之前案係未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪等罪，本次所犯亦同為持有槍砲罪，兩者罪質、類型均相同或相近，足認被告林世銘在5年內再犯下相同罪質之犯罪，其具特別惡性且對刑罰反應力薄弱之情，本院認應依刑法第47條規定，加重其刑。
乙、被告彭勝源持有如附表編號1、4所示槍彈無罪部分
一、公訴意旨另以（略以）：林世銘於106年9月5日下午某時，因獲悉彭勝源在桃園市平鎮區某處，因討債利益分配問題，與友人發生糾紛，即駕駛其所駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車前往桃園市平鎮區某地址不詳處所與彭勝源會合，並與彭勝源共同基於持有具殺傷力之槍之及子彈之犯意聯絡，將其所有如附表編號1之具殺傷力改造手槍1枝，連同填裝如附表編號4之具殺傷力子彈7顆之彈匣，交付彭勝源保管使用。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。再按刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，在刑事訴訟「罪疑唯輕」、「無罪推定」原則下，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，最高法院76年台上字第4986號判例意旨曾強調此一原則，足資參照。又按最高法院於92年9月1日刑事訴訟法修正改採當事人進行主義精神之立法例後，特別依據刑事訴訟法第161條第1項規定（檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法），再次強調謂：「檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知」等語（最高法院92年台上字第128號判例意旨參見）。98年12月10日施行生效的「公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法」，將兩公約所揭示人權保障之規定，明定具有國內法律之效力（第2條參見），其中公民與政治權利國際公約第14條第2項亦揭示「受刑事控告之人，未經依法確定有罪以前，應假定其無罪」；刑事妥速審判法第六條更明定：「檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院形成被告有罪之心證者，應貫徹無罪推定原則」。凡此均係強調學說所指，基於嚴格證明法則下之「有罪判決確信程度」，對於被告是否犯罪之證據應證明至「無庸置疑」之程度，否則，於無罪推定原則下，被告自始被推定為無罪之人，對於檢察官所指出犯罪嫌疑之事實，並無義務證明其無罪，即所謂不「自證己罪原則」，而應由檢察官負提出證據及說服之責任，如檢察官無法舉證使達有罪判決之確信程度，以消弭法官對於被告是否犯罪所生之合理懷疑，自屬不能證明犯罪，即應諭知被告無罪。
三、檢察官認被告彭勝源涉犯上述罪嫌，無非係以被告彭勝源於警詢及偵查中之供述、扣案如附表一編號1、4所示槍彈數量，及內政部警政署刑事警察局106年9月30日刑鑑字第1060090687號鑑定書等為主要論據。訊據被告彭勝源堅決否認有未經許可，持有具有殺傷力之槍、彈之犯罪事實，援引原審辯稱（略以）：林世銘當日下午知悉我與友人有債務糾紛要處理，好意交付我如附表一編號1、4所示之槍彈以供其防身之用，但我覺得不妥，當日晚上林世銘駕駛本案汽車搭載我前往處理上述糾紛時，一上車我就將附表一編號1、4所示槍彈還給林世銘，於將到達目的地之際，林世銘又將該等槍彈交給我，我沒有打算要拿，所以就把該等槍彈放置於副駕駛座底下等語。辯護人則為被告之利益辯護（略以）：本案彭勝源主觀上並沒有想要持有或使用林世銘所交付之槍彈，不構成「持有」等語。
四、經查扣案如附表編號1所示槍彈，經鑑定槍枝及部分子彈係具有殺傷力，業如前述，惟查上述槍彈係被告林世銘結束在幼獅職訓場之課程後，駕駛其所有之自用小客車與被告彭勝源會合後，在車上交予被告彭勝源，彭勝源因而將以填裝如附表一編號4所示子彈的附表一編號1所示槍枝置於副駕駛座之踏墊處。檢察官並未提出證據足以證明被告彭勝源與共同被告林世銘自始有共同持有如附表一編號1所示槍枝之犯意聯絡，且查被告彭勝源前於偵查中供陳（略以）：晚上黃勝麟打電話給我，跟我大小聲在吵架，林世銘在旁邊聽得清清楚楚，他第二次將槍拿給我，我沒有拿，就直接放在副駕駛座下等語（參見偵查卷第154頁反面）。復於同次偵訊中以證人身分證稱（略以）：林世銘打電話問我在做什麼、問我在哪裡，他到了之後就叫我上車，之後問我事情經過，就拿把槍出來，叫我帶在身上等語（參見上同偵查卷第155頁反面）。經核與其於原審審理中證稱（略以）：林世銘先前將槍交給我，晚上他又來找我的時候，我在車上有還給他，他就直接載我去找黃勝麟，林世銘看我跟黃勝麟吵架吵很凶，所以又把槍交給我，叫我帶著防身等語（參見原審卷第126、128至130頁），均大致相符。
五、固然被告林世銘曾於當天下午與被告彭勝源碰面，並交付如附表一編號1、4所示槍彈與被告彭勝源保管，然兩人於晚上碰面後，彭勝源一度將上述槍彈歸還予被告林世銘，其後被告林世銘開車載被告彭勝源欲前往黃勝麟碰面時，二度交付上述槍彈給被告彭勝源，但亦難認定被告彭勝源自兩人下午碰面時即對於被告林世銘會交付上述槍彈之情狀有所認識，自無可能有與林世銘共同持有槍彈之犯意聯絡。再以被告彭勝源主觀上既無攜帶上述槍彈，前往與黃勝麟會面之意思，則其客觀上於被告林世銘二次交付上述槍彈後，直接置放於林世銘駕駛之車輛的副駕駛座腳踏墊處之行為，是否構成持有如附表一編號1、4所示槍彈犯行？按槍砲彈藥刀械管制條例所謂之「持有」，係指行為人將該條例所指之各式槍砲、彈藥、刀械及主要組成零件置於自己實力支配下之狀態而言。必須行為人主觀上對該等物品有執持占有之意思，客觀上並已將之置於自己實力得為支配之狀態，始足當之。如僅係偶然短暫經手，主觀上欠缺為自己執持占有之意思，客觀上亦無將之置於自己實力支配下之狀態，自與應評價為犯罪行為之「持有」有別（最高法院106年度台上字第4121號判決意旨參見）；槍砲彈藥刀械管制條例所定非法持有槍、彈或其主要零件之罪，係故意作為犯，必須行為人主觀上對該等物品有執持占有之意思，客觀上並已將之置於自己實力得為支配之狀態，始足當之。倘因偶然發現，旋於設法報交警察機關期間，短暫經手，主觀上欠缺執持占有之意思，客觀上亦無將之置於自己實力支配下之狀態，自與應評價為犯罪行為之「持有」有別（最高法院106年度台上字第3612號判決意旨參見）。是所謂「持有」槍彈，仍須主觀上有執持占有之意圖，客觀上該槍彈已置於自己實力支配下狀態，始得當之。查被告彭勝源曾兩度將上述槍彈交還共同被告林世銘，顯見其至多僅為短暫經手從無占有或與之共同持有之意，且被告彭勝源當晚二度收到上述槍彈之際，即將上述槍彈置於副駕駛座踏墊之舉，更證明客觀上並無將上述槍彈置於其實力支配下之狀態可言。
六、綜上所述，本件扣案如附表一編號1、4所示槍彈，並無證據證明為被告彭勝源與共同被告林世銘共同保管持有，自屬共同被告林世銘單獨持有，而被告彭勝源一度將上述槍彈歸還予林世銘，嗣後林世銘於車上二次交付上述槍彈與被告彭勝源時，其遂將上述槍彈置於副駕駛座腳踏墊之舉，亦可證明被告彭勝源主觀上並無持執占有之意，客觀上亦無置於自己實力支配之下等情。基於罪疑唯輕原則，對於被告彭勝源是否為持有如附表一編號1、4所示槍彈，尚難認定而不能判斷時，自應為有利被告彭勝源之無罪認定。
參、原判決就被告彭勝源部分（即就如附表一編號編號1、4所示共同持有槍彈）撤銷之說明
一、原審判決以卷內事證並無法佐證被告彭勝源有將如附表編號
1、4所示槍彈歸還被告林世銘，且被告林世銘同日再次交付該等槍彈時，被告彭勝源未明確拒絕，反將該等槍彈持放於副駕駛座椅下，因而認被告彭勝源之行為主觀上具有持有該等槍彈意思，被告彭勝源共同持有如附表一編號1、4所示具殺傷力槍彈部分，係以一行為違反槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項之罪，論以想像競合犯，從一重之未經許可持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷，且被告彭勝源與共同被告林世銘就此部分，具有犯意聯絡，行為分擔，而論以共同正犯。
二、惟查本院基於前述理由，扣案如附表一編號1、4所示槍彈均為共同被告林世銘所有，又無證據證明被告彭勝源有與被告林世銘共同持有如附表一編號1、4所示槍彈之犯意及行為，而其後被告彭勝源將如附表一編號1、4所示槍彈放置於副駕駛座椅腳踏墊處的短暫經手及藏放行為，主觀上難認有持執占有之意，客觀上僅能謂將上述槍彈暫時放置於本案汽車副駕駛座椅腳踏墊處，非本條例所欲處罰之「持有」槍彈犯行，應為無罪之認定，以免冤抑。原判決所認尚有認事用法之違誤。被告彭勝源上訴指摘原審有罪判決違法等語，為有理由，原判決既有如上認事用法違誤之處，自應由本院撤銷改判，而為被告彭勝源無罪之諭知。
肆、被告林世銘上訴駁回之說明
一、按法官於有罪判決中，究應如何量處罪刑，抑或是否宣告緩刑等，均為實體法賦予審理法官裁量之刑罰權事項，法官行使此項裁量權，自得依據個案情節，參諸刑法第57條所定各款犯罪情狀之規定，於該法定刑度範圍內，基於合義務性之裁量，量處被告罪刑；至是否為緩刑之宣告，亦應形式上審究是否符合刑法第74條所定前提要件，並實質上判斷被告所受之刑，是否有以暫不執行為適當之情形等要件。質言之，法官為此量刑或緩刑宣告之裁量權時，除不得逾越法定刑或法定要件外，尚應符合法規範之體系及目的，遵守一般有效之經驗及論理法則等法原則，亦即應兼顧裁量之外部及內部性，如非顯然有裁量逾越或裁量濫用之違法情事，自不得任意指摘為違法，此亦為最高法院歷年多起判例所宣示之原則（參見最高法院80年台非字第473號判決、75年台上字第7033號判決、72年台上字第6696號判決、72年台上字第3647號判決等，上述四則判決原均係判例，但依據108年7月4日施行之法院組織法第57條之1第2項，其效力與未經選編為判例之最高法院裁判相同）。本院以為，量刑或緩刑宣告與否之裁量權，乃憲法所保障法官獨立審判之核心，法院行使此項裁量權，亦非得以任意或自由為之，仍應受一般法律原理原則之拘束，即仍須符合法律授權之目的、法律秩序之理念、國民法律感情及一般合法有效之慣例等規範，尤其應遵守比例原則及平等原則之意旨，否則即可能構成裁量濫用之違法（另參見最高法院86年度台上字第7655號判決）。亦即如非有裁量逾越或裁量濫用之明顯違法情事，自不得擅加指摘其違法或不當，即使上級法院對下級法院裁量權之審查，亦應同此標準，此不僅在保障法官不受任何制度外之不當干涉，更保障法官不受制度內的異質干涉，此方符憲法第80條所宣示獨立審判之真義。
二、查原審認被告林世銘未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪，事證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4
項、第12條第4項、刑法第55條、第47條第1項累犯加重之規定，並審酌槍、彈為我國法所禁止之物，業經政府宣導已久，被告林世銘於現今槍、彈氾濫之際，竟仍未經許可持有槍彈，犯罪情節非輕，又被告林世銘均係同時持有槍、彈，亦即處於隨時可使用之狀態，對他人生命、身體產生極大潛在危險，嚴重危害社會治安，殊值非難，兼衡被告林世銘犯後否認犯行外，仍多方設詞矯飾其犯行，犯後態度不佳；被告林世銘之智識程度、生活狀況，復考量林世銘所犯持有槍彈之數量，暨其犯罪動機、目的、手段、情節等一切情狀，因而量處5年，併科罰金新臺幣貳20萬元，及罰金易服勞役之折算標準。本院以為，原審量刑無裁量不當之違誤，並就宣告沒收或追徵部分，已詳盡調查及闡明扣案如附表二所示槍彈，均尚未經採樣試射，且均係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所列物品，乃未經許可不得持有之違禁物，均應依刑法第38條第1項之規定諭知沒收，足認原審沒收之宣告亦稱合法妥適。而被告林世銘仍執前詞上訴抗辯其均無罪，本院已逐一核駁如上，此部分上訴顯無理由，自應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第301條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃建銘提起公訴，檢察官周慶華到庭執行職務。
中華民國109年9月30日
刑事第二庭審判長法官周盈文
法官郭豫珍法官錢建榮以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官許俊鴻中華民國109年9月30日附表一：
編號扣案物品鑑定結果備註1具殺傷力之仿半自動手槍製造，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍（槍枝管制編號為0000000000號）1枝（含彈匣壹個）。認係改造手槍，由仿WALTHER廠半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。於本案汽車副駕駛座椅腳踏墊處發現。2金屬手槍滑套1個（非槍砲主要組成零件）送鑑手槍滑套，認係金屬滑套。於本案汽車副駕駛座後椅背發現。3具金屬槍身及金屬彈匣之手槍半成品1枝（非槍砲主要組成零件）送鑑手槍1枝，認分係金屬槍身及金屬彈匣。於本案汽車後車廂之背包內發現。4金屬彈殼組合直徑8.9mm（加減0.5mm）金屬彈頭之不具殺傷力非制式子彈1顆（已經採樣試射）、金屬彈殼組合直徑8.9mm（加減0.5mm）金屬彈頭之具殺傷力非制式子彈6顆（其中1顆已經採樣試射擊發）。認均非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9mm（加減0.5mm）金屬彈頭而成，採樣2顆試射：1顆，可擊發，認具殺傷力；1顆無法擊發，認不具殺傷力。附於編號1手槍內之彈匣。5金屬彈殼組合直徑8.9mm（加減0.5mm）金屬彈頭之具殺傷力非制式子彈10顆（其中3顆已經採樣試射均擊發）。認均非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9mm（加減0.5mm）金屬彈頭而成，採樣3顆試射，均可擊發，認具殺傷力。在本案汽車駕駛座門旁置物處發現。6口徑9mm制式空包彈組合直徑8.9mm金屬彈頭之不具殺傷力非制式子彈1顆（已經採樣試射）、金屬彈殼組合直徑8.9mm金屬彈頭之具殺傷力非制式子彈1顆（已經採樣試射擊發）、口徑9mm制式空包彈彈殼1顆。⑴1顆，認係非制式子彈，由口徑9mm制式空包彈組合直徑8.9mm金屬彈頭而成，經試射，無法擊發，認不具殺傷力。⑵1顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9mm金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認具殺傷力⑶1顆，係口徑9mm制式空包彈彈殼1顆於本案汽車後車廂之背包內發現。附表二編號宣告應沒收之物及數量1如附表一編號1所示仿半自動手槍製造，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍（槍枝管制編號為0000000000號）壹枝（含彈匣壹個）。2如附表一編號4所示具殺傷力且未經試射之金屬彈殼組合直徑8.9mm（加減0.5mm）金屬彈頭之非制式子彈伍顆。3如附表一編號5所示具殺傷力且未經試射之金屬彈殼組合直徑8.9mm（加減0.5mm）金屬彈頭之非制式子彈柒顆。