裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第4070號刑事判決
裁判日期：民國98年12月09日
裁判案由：違反藥事法等
臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第4070號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告甲○○
巷54號（現另案於臺灣桃園監獄執行中）指定辯護人本院公設辯護人 郭書益 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院九十七年度訴字第一一六八號，中華民國九十八年五月二十二日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署九十七年度偵字第一六六七五號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○明知為禁藥而轉讓，累犯，處有期徒刑玖月。又明知為禁藥而轉讓，未遂，累犯，處有期徒刑伍月。應執行有期徒刑壹年。
事實
一、甲○○前曾因竊盜案件，由臺灣桃園地方法院於民國九十四年七月二十九日以九十四年度壢簡字第一三六七號刑事簡易判決判處有期徒刑二月，如易科罰金，以銀元三百元折算一日，而於九十五年六月十七日經通緝到案後入監執行，迄九十五年八月十六日縮刑期滿在監執行完畢，猶不知悔改，其明知甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命）為毒品危害防制條例第二條第二項第二款所列之第二級毒品，且安非他命類藥物業經行政院衛生署分別以六十八年七月七日衛署藥字第二二一四三三號、六十九年十二月八日以衛署藥字第三０一一二四號公告列為不准登記為藥品並禁止使用，復再於七十五年七月十一日以衛署藥字第五九七六二九號公告重申禁止使用在案，係藥事法第二十二條第一項第一款規定之禁藥，無正當理由不得轉讓，竟基於轉讓禁藥之犯意，先後為下列犯行：
（一）甲○○先於九十七年四月二十二日晚間二十二時許，在其桃園縣○○鄉○○路○段○○○巷○○○號住處附近，無償提供少量（未達淨重十公克以上）甲基安非他命予 盧喜川 （施用第二級毒品犯行，已經觀察、 勒戒 因認無繼續施用毒品之傾向而於九十七年七月二日釋放，並由檢察官於九十七年七月十四日以九十六年度毒偵字五五一二號案件為不起訴處分確定），盧喜川再將前揭禁藥甲基安非他命持回其桃園縣大溪鎮美華里四鄰莿仔寮十三之二號住處內施用。
（二）甲○○復與盧喜川相約由盧喜川攜帶其所有之ＶＣＤ播放器至甲○○前揭住處借予甲○○時，再由甲○○無償轉讓微量（亦未達十公克以上）之禁藥甲基安非他命供盧喜川施用。迨於九十七年四月二十三日凌晨二時許，當盧喜川依約攜帶其所有之ＶＣＤ播放器前往甲○○前揭桃園縣○○鄉○○路○段○○○巷○○○號住處途中，行經桃園縣○○鄉○○○路時，適遇警方盤查，乃向警員供述上情，甲○○因而尚未及交付前揭禁藥甲基安非他命予盧喜川致未遂。
二、案經桃園縣政府警察局龍潭分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十六條第一項定有明文。查本件被告甲○○於原審之自白，既係出於任意性，自得作為證據。
二、次按刑事訴訟法第一百五十九條之一所規定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。其立法理由係以偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，且常為認定被告有罪之證據，自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似與當事人進行主義之精神不無扞格之處，對被告之防禦權亦有所妨礙，然刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。查證人盧喜川於偵查中以證人身分所為陳述，已依法具結（詳偵查卷第二九頁），並經原審審理時傳喚到庭，由當事人行交互詰問，已保障被告甲○○於訴訟上之程序權，補正未經被告對質詰問之瑕疵，再審酌現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，且實務運作時，檢察官偵查中向前開之人詢問時，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，且並無證據證明前開證人於檢察官偵查中所為證述有何誤認之情形，自無顯不可信之情況，是證人盧喜川於檢察官訊問時所為之證述，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定，具有證據能力。
三、再按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定；其須以言詞報告或說明時，得命實施鑑定或審查之人為之，刑事訴訟法第二百零八條第一項定有明文。查卷附之證人盧喜川九十七年四月二十三日遭警查獲後所採尿液經送檢驗之ＳＧＳ臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告，雖非由檢察官或本院囑託鑑定，然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上或有量大、急迫之現狀，針對該類案件之性質，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，觀諸臺灣高等法院檢察署已概括選任臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司為轄區司法警察機關調查中案件有關毒品檢驗之鑑定事項之鑑定機關，此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為，此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，核與檢察官選任或囑託為鑑定之性質並無差異，所出具之書面鑑定報告依據刑事訴訟法第二百零六條之規定自具有證據能力。
四、末按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文；同法第一百五十九條之五規定被告以外之人，於審判外之陳述，雖不符前四條（指第一百五十九條之一至第一百五十九條之四）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者亦得為證據。而所謂「審酌該陳述作成時之情況，認為適當」者，係指依各該審判外供述證據製作當時之過程、內容、功能等情況，是否具備合法可信之適當性保障，加以綜合判斷而言（詳最高法院九十四年度台上字第三二七七號判決意旨、第五八三０號判決意旨）。本判決下列除上述其他所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（含書面陳述），雖屬傳聞證據，惟當事人即被告甲○○及其辯護人於本院審判期日中均表示同意作為證據而不予爭執（詳本院九十八年十一月二十五日審判筆錄第二頁至第八頁），本院審酌結果，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，認前揭證據資料均有證據能力。
貳、認定事證所憑之證據與理由：
一、上揭事實，業據被告甲○○於原審審理時（詳原審卷第九一頁、同卷第九一頁背面）、本院準備程序（詳本院九十八年十月十九日準備程序筆錄第二頁）與審理中（詳本院九十八年十一月二十五日審判筆錄第九頁）均坦承不諱，核與證人盧喜川迭於警詢（詳偵卷第一一頁至第一三頁）及偵查時（詳偵卷第二六至二八頁）、原審審理中（詳原審卷第八五頁至第九０頁）之證述情節相符，又證人盧喜川於九十七年四月二十三日凌晨為警查獲後，於當日所採之尿液經送驗結果，發現呈安非他命類、甲基安非他命之陽性反應之事實，亦有桃園縣政府警察局龍潭分局檢體紀錄表（詳原審卷第二三頁）及ＳＧＳ臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告在卷可佐（詳原審卷第二四頁，載初步檢驗：酵素免疫分析法（ＥＩＡ）為安非他命類陽性，確認檢驗：氣相層析質譜儀（ＧＣ／ＭＳ）為安非他命、甲基安非他命陽性）附卷可稽，而前開檢驗之方法係以酵素免疫分析法為之，並以氣相層析質譜分析法確認，有前述ＳＧＳ台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告上載其檢驗方法在卷可按，則參諸法務部八十五年九月二十六日（八五）發技字第八五一一四九五二號函示：「單以免疫分析法檢驗尿液，有可能因交叉反應，而對服用幾種其他非煙毒或甲基安非他命藥物者之尿液產生偽陽性之結果，然若搭配薄層分析法，應可摒除大部分之偽陽性問題，至於使用氣相層析質譜儀分析法確認，則可完全排除偽陽性之干擾」之內容，再輔以行政院衛生署藥物食品檢驗局八十一年二月八日（八一）藥檢壹字第００一一五六號函所示：「吸用甲基安非他命後，可自尿液中檢驗出陽性反應之時限，最長可能不會超過四日」，顯見證人盧喜川所述於九十七年四月二十二日晚間二十二時許，由被告甲○○無償提供甲基安非他命後再持回住處施用，核與被告甲○○自白情節一致。
二、按刑法上之販賣行為，祗須以營利之意思而販入或賣出，即足構成。倘於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。苟始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，即難謂為販賣行為，僅得以轉讓罪論處（詳最高法院九十四年度台上字第五三一七號、九十三年度台上字第一六五一號、九十一年度台上字第一四四三號判決意旨可供參照）。查檢察官就事實欄一
（二）所示之犯行，雖認證人盧喜川係以其所有之ＶＣＤ播放器一台，以換取被告甲○○所有之第二級毒品甲基安非他命，因而認被告甲○○有營利之意圖而涉犯毒品危害防制條例第四條第六項、第二項之販賣第二級毒品未遂罪嫌乙節，惟查證人盧喜川所有之ＶＣＤ播放器，係很舊之機種，市價僅幾百元，尚未達一千元，僅係想要拿ＶＣＤ播放器借予被告甲○○使用，順便向被告甲○○要得一點甲基安非他命施用之事實，此據證人盧喜川於原審審理中結證在卷（詳原審卷第八六頁至第九十頁稱：「我拿ＶＣＤ借給被告看，然後就換一點點毒品，就是這樣子。（問：你帶的ＶＣＤ放在何處？是否有拿給被告看過？）我還沒有把ＶＣＤ拿給被告。（問：你是在何時與被告電話約要以ＶＣＤ換取一點點毒品？）在晚上凌晨的時候，我跟被告用電話聯絡，我跟被告說毒品還不夠用，想要再一點，所以就用ＶＣＤ跟被告交換毒品，被告跟我說可以。」、「（問：你帶去的ＶＣＤ，該機器是否正常、可以使用？當時的市價約多少錢？）該ＶＣＤ可以使用，應該價值幾百元、不到一千元，該ＶＣＤ是很舊的機器，是我家裡的。」、「（問：你之前陳述被告無償轉讓給你的安非他命，你施用後，覺得不夠，遂向被告表示要購買安非他命，是否如此？）不是，就是想要拿ＶＣＤ借給被告看，然後我希望被告可以再給我一點安非他命。」、「（問：依你所述，是否有要將ＶＣＤ給被告？）我是借ＶＣＤ給被告，不是給被告，我將ＶＣＤ借給被告看，被告給我一點安非他命，ＶＣＤ被告看完，會還我。」等語），顯見證人盧喜川係擬將所持有之ＶＣＤ播放器借予被告甲○○使用，以便向被告甲○○索取甲基安非他命施用，況上開ＶＣＤ播放器係屬舊機種，客觀上價值不高，且證人盧喜川亦僅係出借而非讓與，又無其他證據足資證明下，自難認證人盧喜川出借ＶＣＤ播放器與被告甲○○提供甲基安非他命間具有對價關係，因而推論被告甲○○有基於營利之意圖而提供甲基安非他命予證人盧喜川，又被告甲○○雖同意無償轉讓甲基安非他命與證人盧喜川，惟被告甲○○尚未及交付即遭警查獲，是應認上開事實欄一（二）所示轉讓禁藥甲基安非他命之犯行應尚屬未遂。
三、綜上論述，被告甲○○自白確與事實相符，被告甲○○確有於事實欄一（一）、（二）所示時間、地點，分別無償轉讓甲基安非他命予證人盧喜川既遂及無償轉讓甲基安非他命予證人盧喜川未遂之事證明確，其犯行均堪以認定，應予依法論科。
參、論罪：
一、按安非他命類藥物業經行政院衛生署分別以六十八年七月七日衛署藥字第二二一四三三號、六十九年十二月八日以衛署藥字第三０一一二四號公告列為不准登記為藥品並禁止使用，復再於七十五年七月十一日以衛署藥字第五九七六二九號公告重申禁止使用在案，係藥事法第二十二條第一項第一款規定之禁藥，亦同時屬毒品危害防制條例第二條第二項第二款所定之第二級毒品，依法不得轉讓。又按藥事法第八十三條第一項係於九十三年四月二十一日修正公佈，同年月二十三日施行，為毒品危害防制條例之後法，且藥事法第八十三條第一項之法定刑為七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金，與毒品危害防制條例第八條第二項之法定刑為六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金相較，自以藥事法第八十三條第一項之法定刑為重，參以毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。故除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第八條第六項之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第八十三條第一項之法定刑為重之情形外，因藥事法第八十三條第一項為後法，且為重法，應優先適用藥事法處罰（詳最高法院九十六年度台上字第三五八二號判決意旨參照）。又毒品危害防制條例第八條第六項規定，轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。依行政院於九十八年十一月二十日發布之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第二條規定：「轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準如下：．．．二、第二級毒品：淨重十公克以上。．．．」。本件查無證據證明被告甲○○轉讓予證人盧喜川之甲基安非他命已逾淨重十公克，並無法定加重事由，依法條競合關係，應適用較重之後法論以藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪。
二、是核被告甲○○就事實欄一（一）所為，係犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪、就事實欄一（二）所為，則係犯藥事法第八十三條第四項、第一項之轉讓禁藥未遂罪。檢察官起訴意旨雖認被告甲○○就事實欄一（一）所為，係犯毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪嫌、就事實欄一（二）所為，則係犯毒品危害防制條例第四條第六項、第二項之販賣第二級毒品未遂罪嫌，惟依前揭說明，就事實欄一（一）之犯行，因係屬毒品危害防制條例第八條第二項與藥事法第八十三條第一項法條競合關係，應論以藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，至事實欄一（二）之犯行，因尚無積極證據足認被告甲○○與證人盧喜川約定借用ＶＣＤ以交付甲基安非他命時，即有販賣營利之意圖或欲從中過程以獲取差價利益，而應評定其行為僅為轉讓甲基安非他命未遂之行為，又因毒品危害防制條例第八條第五項、第二項之轉讓第二級毒品未遂罪與藥事法第八十三條第四項、第一項之轉讓禁藥未遂罪，復屬法條競合關係，應論以藥事法第八十三條第四項、第一項之轉讓禁藥未遂罪，是檢察官起訴之法條均尚有未洽，惟因檢察官起訴之犯罪事實，與本院所認定之事實，二者之基本社會事實同一，爰均依法變更起訴法條。又對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，由法院為比較適用時，應本於法律整體適用不得割裂原則，實務上，於同一法律為新舊法比較適用時，亦本此原則（詳最高法院二十七年上字第二六一五號判例參照），本案被告甲○○轉讓甲基安非他命之行為，既發生藥事法第八十三條第一項與毒品危害防制條例第八條第二項規定間之法規競合關係，而應優先適用較重之藥事法第八十三條第一項規定論處，基於法律整體適用不得割裂原則，並無修正後毒品危害防制條例第十七條第二項之問題，亦無新舊法比較之問題，一併敘明。另被告甲○○持有甲基安非他命之行為與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰。被告甲○○所犯上開二罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰之。又被告甲○○前曾因竊盜案件，由臺灣桃園地方法院於九十四年七月二十九日以九十四年度壢簡字第一三六七號刑事簡易判決判處有期徒刑二月，如易科罰金，以銀元三百元折算一日，而於九十五年六月十七日經通緝到案後入監執行，迄九十五年八月十六日縮刑期滿在監執行完畢等情，此有被告甲○○臺灣桃園地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各一份在卷可稽，被告甲○○於前揭有期徒刑執行完畢後，五年以內，故意再犯本案之罪，均係為累犯，應依刑法第四十七條第一項之規定加重其刑。另被告甲○○所犯事實欄一（二）所示之犯行，因尚未及交付甲基安非他命予證人盧喜川時，即為警查獲，是其犯行未屬未遂，爰依刑法第二十五條第二項之規定減輕其刑，並依法先加後減之。
三、原審認被告所犯罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第八條第六項之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第八十三條第一項之法定刑為重之情形外，因藥事法第八十三條第一項為後法，且為重法，應優先適用藥事法處罰，原審適用毒品危害防制條例第八條第二項及同條例第八條第五項、第二項而為判決，即有未洽，檢察官上訴指摘及此，為有理由，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告甲○○轉讓甲基安非他命予他人施用，戕害他人身心健康，惟轉讓數量非鉅，惡性非重，及其犯罪動機、目的、手段，與犯後已坦承不諱之態度等一切情狀，各量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行之刑。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，藥事法第八十三條第一項、第四項，刑法第十一條前段、第四十七條第一項、第二十五條第二項、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官侯千姬到庭執行職務。
中華民國98年12月9日
刑事第十八庭審判長法官吳鴻章
法官周政達法官曾淑華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官王增華中華民國98年12月9日附錄：本案論罪科刑法條全文藥事法第83條：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。