裁判字號：臺灣高等法院98年上更(一)字第393號刑事判決
裁判日期：民國98年12月09日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決98年度上更(一)字第393號上訴人即被告甲○○選任辯護人 陳建昌 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院97年度訴字第296號、第795號第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署96年度偵字第30083號；追加起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署97年度蒞追字第3號），提起上訴，本院判決如下︰
主文原判決關於甲○○於96年11月27日上午8時許、同年12月1日中午12時30分許販賣第一級毒品予乙○○部分，及同年12月5日下午6時46分許販賣第二級毒品予 葉志偉 部分，暨定執行刑部分均撤銷。
甲○○所犯如附表編號⒈⒉⒊所示之罪，各處如附表編號⒈⒉⒊所示之宣告刑。應執行有期徒刑貳拾年；扣案之BENQ牌行動電話壹具（含門號0000000000號之SIM卡壹枚）沒收；未扣案之販賣第一級毒品、第二級毒品所得財物新臺幣陸仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○明知海洛因及甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一級毒品及第二級毒品，不得非法持有及販賣，竟基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，而為下列犯行：
㈠乙○○於民國96年11月27日上午7時18分、7時56分、8時1分
許，先後以其所使用門號為0000000000號之行動電話，撥打甲○○門號0000000000號行動電話與之聯繫。雙方約定購買第一級毒品海洛因之價格及數量後，乙○○即於同日上午8時許，前往甲○○位於桃園縣○○鎮○○路○○○巷○弄○號住處巷口與甲○○會合，由甲○○交付海洛因1包（重量約0.15公克）予乙○○，乙○○則當場交付新臺幣（下同）3,000元予甲○○。
㈡乙○○於96年12月1日上午11時7分、11時45分、12時1分、1
2時16分、12時29分許，先後以其所使用前開行動電話，撥打甲○○前上門號行動電話與之聯繫。乙○○先向甲○○表示欲購買第一級毒品海洛因，經甲○○告以其人在新竹縣湖口鄉之千大傢俱行（原判決誤載為大千傢俱行，應予更正）後，乙○○即於同日上午12時29分許抵達千大傢俱行門口，再撥打甲○○前揭門號表示欲購買2,000元之海洛因，甲○○旋即委由不知情之不詳成年男子交付海洛因1包（重量約
0.2公克）予乙○○，同時向乙○○收取2,000元。㈢葉志偉於同年12月5日下午6時28分，先以其所使用門號為00
00000000號之行動電話，撥打甲○○前揭門號與之聯繫。雙方約定購買第二級毒品甲基安非他命0.2公克、價格1,000元後，葉志偉即於同日下午6時46分許抵達甲○○位於桃園縣○○鎮○○路○○○巷○弄○號住處門口，再撥打甲○○前揭門號，表示其已到達，甲○○隨即委由不知情之不詳成年男子交付甲基安非他命1包（重量約0.2公克）予葉志偉，並向葉志偉收取1,000元。
二、嗣於同年12月7日下午6時許，甲○○在其住處為警查獲，並扣得其所有供聯絡販毒事宜所用之BENQ牌行動電話1具（含門號0000000000號之SIM卡1枚），及甲○○為供自己施用之第一級毒品海洛因5包（驗餘合計淨重4.25公克）、第二級毒品甲基安非他命9包（驗餘合計淨重6.5529公克）。
三、案經桃園縣政府警察局楊梅分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴及由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官追加起訴。
理由
壹、程序部分：
一、本件被告甲○○被訴於96年12月7日下午7時許在其位於桃園縣○○鎮○○路○○○巷○弄○號住處以1,000元之價格販賣第二級毒品甲基安非他命1包（重約0.2公克）予葉志偉未遂部分，原判決僅於理由欄內詳論以被告甲○○並無本次與葉志偉交易毒品之事實，因認其此部分被訴事實，應為無罪之判決云云（見原判決第9頁至第11頁）；然於主文欄卻漏未為被告甲○○此被訴部分無罪之諭知，被告及檢察官復均未針對原判決此部分提起上訴（見本院卷第59頁反面）。是關於被告甲○○此部分被訴涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項販賣第二級毒品未遂罪嫌部分，仍屬經原審判決無罪確定，不在本院應審理之範圍，本院僅須就被告甲○○提起上訴部分（即原判決諭知被告甲○○有罪部分）加以審究。
二、被告持有扣案之第一級毒品海洛因，該部分係被告於96年12月7日下午5時50分許以3,000元之價格販售予配合警方前往查案之乙○○後所剩餘之毒品，就此部分販賣毒品未遂犯嫌並未經起訴，而被告於案發當日持有剩餘之扣案毒品海洛因及甲基安非他命，並無證據足以證明其原係基於販賣之犯意而持有之，參以被告有施用海洛因及甲基安非他命，除曾經強制戒治外，尚另案由臺灣桃園地方法院以97年審訴字第970號判決其施用第一級毒品有期徒刑6月，施用第二級毒品有期徒刑3月，有本院被告前案紀錄表可憑（見本院卷第23頁、第24頁），故本件扣案之兩種毒品非無可能被告原準備供己施用，尚無證據足以證明被告為販出而販入扣案之海洛因，亦無證據可證明其意圖供販賣而持有之，被告原持有96年12月7日查獲當日販賣予乙○○之海洛因，但該部分海洛因一經販賣，其原持有之低度行為即為販賣之高度行為所吸收，獨立構成一罪，剩下之海洛因為供被告施用，無從一併由該販賣行為吸收，而應因此切割，不生高低度吸收之關係。被告持有剩餘扣案之海洛因既不排除係供其施用，檢察官敘述該等毒品扣案之情形，以之作為證據之用，並未就此持有行為起訴，故無從以此認與其於案發當日販賣毒品海洛因予乙○○之犯行有裁判上一罪之關係，而將後者併予審判。以上如須任係同一持有，因原審未就此販賣未遂為實體判決，本院仍不得一併審判，合先敘明。
三、證據能力部分：㈠按「檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告
、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所」、「搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄」，刑事訴訟法第130條、第131條之1定有明文。證人即查獲之員警 黃俊憲 於原審結證：「被告住處1樓門沒關，我們就直接進去，……我們上到3樓看到被告正在開冰箱拿東西吃，一眼就看到3樓桌上有毒品安非他命、安非他命吸食器，我們就問被告桌上東西那裡來的，被告承認是他的，我們又問他還有無其他毒品，被告說沒有，我們問被告可不可以看看別的地方，被告說可以，我們就在同一張桌子底下發現1個黑色包包，裡面有分裝好的安非他命、海洛因1包1包的。桌上還有1支BENQ牌的手機放在吸食器旁邊，我們問他這支手機是否是0938，被告說是」等語（原審卷第123頁），且稱：證人乙○○說是用這支電話跟被告聯絡，證人葉志偉當時亦是打桌上這支0938開頭的手機，所以查扣該手機等語（原審卷第124頁）。參以本件係由乙○○偕同員警前往被告前揭住處，乙○○向被告購得海洛因，立刻為警發現，被告係犯罪實施後即時被發覺之現行犯，員警加以逮捕，在其所處之住處桌上扣得BENQ牌行動電話1具（含門號0000000000號之SIM卡1枚），應符合刑事訴訟法第130條附帶搜索之要件，且本件員警於被告前揭住處實施搜索，係經被告自願性同意為之，除據證人黃俊憲供證明確外，並有搜索扣押筆錄附卷可稽（96年度偵字第30083號卷第38頁），應亦符合刑事訴訟法第131條之1之要件。是本件員警實施之搜索，並無違法之處，其因搜索所扣得之物，均有證據能力。被告及其辯護人辯稱本件搜索並不合法，所扣得之證物並無證據能力云云，尚難憑取。
㈡刑事訴訟法第159條之1第2項明定，被告以外之人（含被害
人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據；復按刑事訴訟法第159條之1第2項，明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據。所謂「不可信之情況」，由法院審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況而為判斷。而被告以外之人於偵查時，是否與被告對質，與其陳述時之外在環境並無必然之關聯，自不得以偵查中未經被告詰問，逕認該陳述無證據能力。至該等陳述與事實是否相符，要屬證據證明力之問題，與證據能力之有無，不容混淆（最高法院94年度臺上字第7132號判決、95年度臺上字第1585號判決參照）；又證人於檢察官偵查中所為之陳述，審酌該陳述作成之客觀條件及環境，認其心理狀態健全，並無受到脅迫、利誘或詐欺，自非顯有不可信之情形，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，亦得為證據（最高法院95年度臺上字第934號判決參照）。經查，本件證人乙○○、葉志偉分別於96年12月14日、97年1月22日、同年1月25日、同年3月21日偵查中均經依法具結並分別證述向被告購買毒品之情節，且渠等亦均無受到脅迫、利誘或詐欺之情形，並無顯不可信之情況存在，且於原審已傳喚其等到庭接受交互詰問，保障被告之對質詰問權，自應認證人乙○○、葉志偉2人於檢察官偵訊時之證言均有證據能力。
㈢末按本判決所引用之其餘供述證據，經依法踐行調查證據程
式，檢察官、辯護人及被告均不爭執其餘各該證據之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前未就其餘證據之證據能力聲明異議，又查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用其餘供述證據之證據能力均無疑義，均得作為本案證據。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○否認有何販賣第一級毒品、第二級毒品之犯行，辯稱：其只有施用毒品，不曾販賣毒品給乙○○和葉志偉，且其不曾使用本件扣案之門號為0000000000號之行動電話云云。
二、經查：㈠如附表編號⒈⒉所示販賣第一級毒品海洛因予乙○○部分：
⒈此部分犯罪事實，業據證人乙○○於偵查及原審證述：其
均以平日所使用之門號為0000000000號行動電話撥打被告所使用之門號0000000000號電話，向被告購買毒品，先於96年11月27日購買3,000元重量0.15公克之海洛因，方式係其在電話中先跟被告說好價錢、數量，嗣後再於被告位於桃園縣○○鎮○○路○○○巷○弄○號住處巷口見面付款並拿取海洛因（96年度偵字第30083號卷第118頁；原審卷第90頁）；又於同年12月1日向被告購買2,000元重量0.2公克之海洛因，此次係與被告相約在新竹縣湖口鄉的千大傢俱行交易，電話中聽到擲骰子的聲音，被告當時就在千大傢俱行內，可能是在裡面賭博沒有出來，伊抵達後，即打電話給被告表示要購買2,000元之海洛因，電話聯絡後約2、3分鐘，就有1位30多歲伊所不認識之人將0.2公克之海洛因交給伊，伊將2,000元交給這個人等語明確（原審卷第154頁、第155頁、第156頁）；乙○○分別於96年11月27日上午7時18分、7時56分、8時1分許，以0000000000號行動電話，撥打被告門號0000000000號電話聯繫，當時被告門號之通話基地台站台位址，位於桃園縣○○鎮○○路；乙○○又分別於96年12月1日上午11時7分、11時45分、中午12時1分、12時16分、12時29分許，以前揭行動電話，撥打被告前揭門號聯繫，當時被告門號通話之基地台站台位址，位於新竹縣湖口鄉，亦有被告所使用前揭門號之行動電話雙向通聯紀錄（見該通聯紀錄第83頁、第92頁、第93頁，外放卷）可資參照，互核證人乙○○所述撥打行動電話與被告聯繫，以及嗣後購買海洛因之時間、地點，均有上開雙向通聯紀錄所顯示二人通話之時間及被告所在地所屬基地台之位置作為補強，是乙○○上開證述應足採信；此外，復有證人乙○○指認被告之照片1幀（96年度偵字第30083號卷第32頁）附卷及扣案毒品海洛因足以佐證，是被告此部分販賣第一級毒品予乙○○之事實堪以認定。
⒉辯護人雖於原審為被告辯稱：證人乙○○供稱在購毒當日
又喝美沙冬，顯與常情不合云云，然查證人乙○○係供稱其於96年12月1日才開始喝美沙冬，直至其被勒戒日為止（原審卷第92頁），足見乙○○於向被告購買海洛因當時，尚未戒斷其施用毒品海洛因之毒癮，是尚難僅以乙○○坦承有喝美沙冬之情，即遽認其證述向被告購買海洛因之證言不足採信。
⒊證人乙○○雖於偵查及原審所述向被告購買海洛因之日期
略有出入，然乙○○業於原審說明其於偵查中所述向被告購買海洛因之日期有所誤記，並經原審提示上開雙向通聯紀錄後予以更正（原審卷第92頁、第95頁、第154頁、第157頁），則關於證人乙○○所述向被告購買海洛因之時間，自應以其於原審更正後之陳述較為可採，尚難僅以其前後所供向被告購買海洛因之日期略有出入，即認其證言全部均不足採信。又乙○○於96年11月27日向被告以3,000元購得0.15公克之海洛因，於同年12月1日向被告以2,000元購得0.2公克之海洛因，價格與重量並不成正比，然販賣海洛因本即無公定價格，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、對行情之認知、來源是否充裕，乃至海洛因本身之純度等因素而異，非可一概而論，是尚難僅以乙○○嗣以較少之金額卻能購得較多數量之海洛因為由，據以彈劾其證言之憑信性。至於其曾證稱：自96年9月開始幾乎每日向被告購買海洛因，每日都購買2千元等語；或稱：兩日找被告一次等語；或稱：共購買2次，買了2千元或3千元等語（見偵查卷第21頁、第22頁、第69頁、第118頁、原審卷第92頁），雖有前後不一之情形，惟衡諸施用毒品之人，若多次購買毒品，本難期其極精確陳述各次購毒詳情，故其或有一段時間每二日購買一次，或另有一段時間每日購買，初看似有不符，其實並無矛盾，而乙○○於原審否認有每日向被告購毒之情云云（見原審卷第91頁），亦未必為真，參以本件僅就有通聯紀錄，與其證述相符之96年11月27日、同年12月1日共兩次，認定被告販賣海洛因犯行，故無論乙○○係兩日購買一次，或每日購買，並不影響本件所認定兩次毒品交易之真實性，而金額亦以乙○○於原審之證述為準，證述雖稍有出入，受限於人類記憶之有限性，應認尚不影響其可信性，故以最低之明確金額認定之（見原審卷第90頁、第154頁）。
被告徒以證人乙○○所述向被告購買海洛因之時間前後不符，雙向通聯紀錄不能證明聯絡之內容，且2次購買海洛因之價量竟成反比，有悖常理，以及證人乙○○於原審屢屢順應詢問者之意而改變之前之證言，顯係故意入被告於罪云云，提起上訴，指摘原判決採信乙○○之證言，係屬不當，尚難憑取。又乙○○業於98年7月27日死亡，有本院戶役政查詢資料可憑（見本院卷第74頁），本院無從再為傳喚調查。
㈡附表編號⒊所示販賣毒品甲基安非他命予葉志偉部分：
⒈此部分犯罪事實，業據證人葉志偉於偵查及原審證述：其
是撥打被告所使用之門號0000000000號向被告表示要購買1,000元安非他命，伊依照被告授意，到被告家門口，再撥打被告前揭門號表示已到達，就有人出來拿安非他命給伊，伊同時將錢交給該人；96年12月5日晚上6時許，伊打電話向被告表示要買安非他命，當晚6、7時左右，伊一樣到被告位於桃園縣○○鎮○○路住處門口交易，買1,000元安非他命1小包，重量約0.2公克等語明確（96年度偵字第30083號卷第100頁；原審卷第159頁、第160頁、第163頁）；證人葉志偉於96年12月5日下午6時28分、6時46分許，先後以其所使用門號0000000000號行動電話，撥打被告門號0000000000號行動電話與之聯繫，當時被告以該門號通話之基地台站台位址位於桃園縣○○鎮○○路，亦有被告前揭門號行動電話之雙向通聯紀錄（見該通聯紀錄第9頁、第10頁，外放卷）可資參照，互核證人葉志偉所述撥打行動電話與被告聯繫，以及嗣後購買甲基安非他命之時間、地點，均與上開雙向通聯紀錄所顯示二人通話之時間及被告所在地所屬基地台之位置相吻合，自得互為補強，是證人葉志偉上開證述應足採信；至於葉志偉另稱以公共電話與被告聯絡買毒一節，應認為係他次購毒之方式，與本次毒品交易無關。此外，復有證人葉志偉指認被告之指認照片1幀（96年度偵字第30083號卷第34頁）附卷及扣案毒品甲基安非他命可資佐證。被告販賣第二級毒品予葉志偉之事實，堪以認定。
⒉被告雖具狀辯稱：葉志偉購買毒品並非向被告取貨，販賣
毒品屬重大犯罪，刑度甚重，實無人願意幫販毒之人交付毒品給吸毒之人，而實際交付毒品予葉志偉者既非被告，顯見被告並無販賣甲基安非他命予葉志偉，況被告經員警所扣得甲基安非他命之外包裝並無證人葉志偉購買重量0.2公克之包裝式樣云云，然查本件並無證據顯示實際交付毒品予葉志偉之人，對於所交付者係甲基安非他命，以及對被告販賣毒品之犯行係屬知情，遑論其是否有代為交付毒品之意願，況販毒者未必親自出面與買方交易，其委由他人代為交貨收款者，亦屢見不鮮；再者，本院認被告於96年12月7日經員警自被告上開住處扣得之第二級毒品甲基安非他命9包（驗餘合計淨重6.5529公克），與被告於96年12月5日販賣第二級毒品予葉志偉之犯行並無關聯，且毒品買家本即各自有不同之重量需求，賣家依買家之需求而以不同形式之包裝袋包裝毒品，亦難謂有何悖離常情之處，是被告徒以實際交貨予葉志偉者另有其人，且於被告住處扣得甲基安非他命之外包裝與葉志偉購買重量0.2公克之包裝式樣不符等情，主張其並無販賣第二級毒品予葉志偉之犯行云云，實難憑取。
㈢至被告另辯稱0000000000號行動電話非其所使用云云；經查
，此門號申請之類型為易付卡，申請人為 姚錦東 ，固有該門號之雙向通聯紀錄可參，然本件扣案門號為0000000000號之BENQ牌行動電話1具係被告所有及使用，此業據被告親自捺指印於楊梅分局偵查隊扣押物品目錄表，有該扣押物品目錄表附卷足憑（96年度偵字第30083號卷第41頁），再者，證人乙○○、葉志偉均證稱係撥打被告所使用之上開門號與被告聯繫毒品交易事宜，業如前述，而該行動電話係於被告住處之桌上扣得，亦據證人即案發當時前往被告住處搜索之員警黃俊憲於原審供證明確（原審卷第123頁），復衡諸證人黃俊憲於原審結證：當時有1支BENQ牌行動電話放在吸食器旁邊，其等問被告門號開頭是否0938，被告說是，因為之前乙○○指認被告販賣毒品時，即已表示與被告聯絡的門號就是0938開頭，故其等才會當場問被告，而其等在搜索期間，葉志偉亦是撥打該門號與被告聯繫，其遂請葉志偉前來被告住處現場等情（原審卷第123頁、第124頁），堪認本件扣案之門號0000000000號之BENQ牌行動電話，確係被告所有、使用無訛。辯護人復為被告辯以：警詢錄音帶經原審勘驗結果，顯示被告於警詢時並未承認門號0000000000號之BENQ牌行動電話為其所有，警詢筆錄竟記載是被告所有，顯見警詢筆錄記載不實云云；惟本院並未以被告之警詢筆錄，作為認定上開行動電話係被告所有之依據，併予敘明。
三、按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。關於被告販賣第一級毒品、第二級毒品之犯行，固無從逕憑卷證資料而推認其所得獲致之具體利潤金額為何，然查，近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，被查獲移送法辦並受長期自由刑或生命刑剝奪危險之理，且不論係以何包裝之毒品，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨前開因素而為機動地調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣所得賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。準此，被告分別將海洛因、安非他命出售予乙○○、葉志偉，當有營利之意圖，殆無疑義。是本件事證明確，被告上開犯行洵堪認定。
四、毒品危害防制條例第4條於98年5月20日修正，參98年6月8日法務部法檢字第0980802279號函依同條例第36條規定，修正條文自公布後6個月施行，即自98年11月20日起施行。修正後該條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。較修正前法定刑為重，經比較新、舊法，以修正前之規定較有利於被告，應依刑法第2條第1項之規定，適用修正前之規定。按海洛因及甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所定之第一、二級毒品，不得非法持有、販賣，是核被告就附表編號⒈⒉部分，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，就附表編號⒊部分，則係犯同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告在販賣前持有海洛因及甲基安非他命之低度行為，分別為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告就附表編號⒉所示販賣第一級毒品之犯行，及就附表編號⒊所示販賣第二級毒品之犯行，係委由不知情之姓名年籍不詳之成年男子交貨、收款，為間接正犯。被告上開各次販賣第一級毒品、第二級毒品之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。末按修正前毒品危害防制條例第4條第1項規定：「販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查本件被告雖曾犯有賭博、違反麻醉藥品管理條例、違反毒品危害防制條例等案件，均經法院判處罪刑確定，此有本院被告前案紀錄表可稽，然此等犯罪大多為自己施用藥物、毒品，尚無重大犯罪紀錄，且本件被告販賣第一級毒品之犯行僅有2次，數量輕微，所得共計僅有5,000元，其犯行次數、所得均非重大，其犯罪情節當非與大盤毒梟者可資等同併論，倘依修正前毒品危害防制條例第4條第1項之規定，就被告所犯販賣第一級毒品海洛因之犯行，論處法定最低本刑無期徒刑，實嫌過重，其犯罪之情狀顯可憫恕，爰就被告上開2次販賣第一級毒品之犯行，各依刑法第59條、第65條第2項之規定，酌量減輕其刑。
五、原審就被告上開2次販賣第一級毒品及1次販賣第二級毒品部分論罪科刑，固非無見。惟查：㈠本件員警於96年12月7日自被告上開住處扣得之毒品，分別經法務部調查局及憲兵司令部刑事鑑識中心鑑定結果，其中5包含有第一級毒品海洛因（驗餘合計淨重4.25公克）、其餘9包第二級毒品甲基安非他命（驗餘合計淨重6.5529公克）成份，此分別有法務部調查局濫用藥物實驗室97年2月18日調科壹字第09723008660號鑑定書（96年度偵字第30083號卷第112頁）、憲兵司令部刑事鑑識中心97年1月23日憲直刑鑑字第0970000120號鑑定書（同上卷第115頁）在卷足按，然扣案之第一級毒品海洛因，亦無從認為與本案之犯行相關，已如前述。又扣案之第二級毒品甲基安非他命，被告當日並無販售予證人葉志偉之意（被告被訴此部分事實業經原審判決無罪確定），是扣案之第一級毒品海洛因5包及第二級毒品甲基安非他命9包，與被告本件所犯如附表所示之販賣第一級毒品、第二級毒品之犯行並無關聯。上開扣案之第一級毒品海洛應俟檢察官就被告於96年12月7日販賣第一級毒品予乙○○部分之犯行另行起訴後，由法院另案處理，或與扣案之第二級毒品甲基安非他命，同由檢察官以違禁物聲請法院單獨宣告沒收銷燬，乃原判決將扣案之第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命，於本案依毒品危害防制條例第18條第1項前段併予諭知沒收銷燬，自有未合。㈡原判決於事實、理由欄均認定被告於96年11月27日係以3,000元之價格販賣海洛因1包（重量約
0.15公克）予乙○○，然於主文欄就此部分販賣毒品所得財物，卻諭知沒收2,000元；且於事實、理由欄認定被告販賣海洛因、甲基安非他命所得財物共計8,000元，然於主文欄定執行刑就沒收販賣毒品所得財物部分卻諭知沒收7,000元，亦有未合。㈢本件扣案之BENQ牌行動電話1具（含門號0000000000號之SIM卡1枚），係被告所有供聯絡販毒事宜所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，原判決依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收，亦有違誤。㈣原判決未依刑法第59條之規定，就被告販賣第一級毒品犯行部分酌量減輕其刑，亦有未洽。㈤毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪之法定最輕本刑為有期徒刑7年，原判決就被告上開販賣第二級毒品之犯行，於無任何減輕其刑事由之情況下，竟量處有期徒刑5年2月，亦有未合。
綜上，被告上訴否認上開販賣第一級毒品、第二級毒品之犯行，雖無理由；惟原判決就被告上開販賣第一級毒品、第二級毒品部分既有可議，自無可維持，應由本院將原判決關於被告於96年11月27日上午8時許、同年12月1日中午12時30分許販賣第一級毒品予乙○○部分，及於同年12月5日下午6時46分許販賣第二級毒品予葉志偉部分，暨定執行刑部分均撤銷改判。爰審酌海洛因及甲基安非他命具有高度成癮性，戒解不易，嚴重危害國人身心健康，為國法懸為厲禁，被告誘於利益，恣意販售海洛因及甲基安非他命，危害他人身體健康及社會風氣，被告之生活狀況、品行、智識程度、販賣之次數、所得利益暨所生之危害，及犯罪後否認犯行等一切情狀，就被告上開販賣第一級毒品、第二級毒品之犯行，分別量處如附表編號⒈⒉⒊所示之刑，並定其應執行刑為有期徒刑20年，以資懲儆。再按依毒品危害防制條例第19條第1項：「犯同條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限（最高法院93年度臺上字第2670號判決意旨參照），是販賣毒品所用之物或所得之金錢，無論已否扣案，均應依法沒收。本件被告販賣海洛因及甲基安非他命之所得款項共計6,000元，為被告販賣毒品所得之財物，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。茲查行動電話服務須以晶片卡（即SIM卡）為使用介面，因此電信公司於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供晶片卡給消費者作為門號使用之介面，故電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該晶片卡之所有權即移轉於消費者，行動電話本身及其中之SIM卡，均係該犯人所有供犯罪所用之物，應一併宣告沒收（參最高法院97年度臺上字第2230號判決）。本件扣案之BENQ牌行動電話1具（含門號為0000000000號之SIM卡1枚），係供被告本件販賣第一級及第二級毒品犯罪時聯絡使用之物，且屬被告所有，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。
六、至公訴意旨另請求考量被告犯罪情節，認藉刑罰之執行實已不足矯治，請依刑法第90條第1項諭知於刑之執行前令入勞動場所強制工作，以資矯治云云。惟按保安處分係針對受處分人將來之危險性所為之處置，以達教化、治療之目的，為刑罰之補充制度，保安處分中之強制工作，旨在對嚴重職業性犯罪及欠缺正確工作觀念或無正常工作因而犯罪者，強制其從事勞動，學習一技之長及正確之謀生觀念，使其日後重返社會，能適應社會生活。然保安處分之措施亦含社會隔離、拘束身體自由之性質，其限制人民之權利，實與刑罰同，自應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性，及對行為人未來行為之期待性相當，最高法院91年度臺上字第4625號判決意旨足資參照。經查，被告未有受徒刑之執行完畢或一部之執行而赦免後，5年內故意再犯有期徒刑以上之罪之情，有本院被告前案紀錄表1份在卷足憑，而被告就本案件尚未執行，尚無從認定其是否有經刑罰處遇而未能收其效之情形。故本院認宣告如主文所示之刑，已足與被告犯行之處罰相當，足收儆懲之效，而無另宣告強制工作以預防矯治其社會危險性之必要，爰不另為強制工作之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項，修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第11條、第59條、第65條第2項、第51條第5款、第9款、第10款，判決如主文。
本案經檢察官陳玉珍到庭執行職務。
中華民國98年12月9日
刑事第二十一庭審判長法官蔡聰明
法官許永煌法官趙文卿以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官葉金發中華民國98年12月11日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
附表：
┌──┬──────┬─────┬─────┬────────────────────┐│編號│販賣時地、對│所犯之罪名│諭知之主刑│諭知之從刑│││象及毒品種類││││├──┼──────┼─────┼─────┼────────────────────┤│⒈│於96年11月27│販賣第一級│處有期徒刑│扣案之BENQ牌行動電話壹具（含門號00000000│││日上午8時許│毒品。│拾伍年陸月│76號之SIM卡壹枚）沒收；未扣案之販賣第一│││在甲○○位於││。│級毒品所得財物新臺幣參仟元沒收，如全部或│││桃園縣楊梅鎮│││一部不能沒收時，以其財產抵償之。│││秀才路207巷1││││││弄3號住處巷││││││口，販賣海洛││││││因1包（重量││││││約0.15公克）││││││予乙○○，價││││││格為3,000元││││││。││││├──┼──────┼─────┼─────┼────────────────────┤│⒉│於96年12月1│販賣第一級│處有期徒刑│扣案之BENQ牌行動電話壹具（含門號00000000│││日中午12時30│毒品。│拾伍年陸月│76號之SIM卡壹枚）沒收；未扣案之販賣第一│││餘分許在新竹││。│級毒品所得財物新臺幣貳仟元沒收，如全部或│││縣湖口鄉千大│││一部不能沒收時，以其財產抵償之。│││傢俱行，委由││││││1名不知情之││││││姓名不詳之成││││││年男子交付海││││││洛因1包（重││││││量約0.2公克││││││）予乙○○，││││││並向乙○○收││││││取2,000元。││││├──┼──────┼─────┼─────┼────────────────────┤│⒊│於96年12月5│販賣第二級│處有期徒刑│扣案之BENQ牌行動電話壹具（含門號00000000│││日下午6時40│毒品。│柒年貳月。│76號之SIM卡壹枚）沒收；未扣案之販賣第二│││餘分許在 張吉 │││級毒品所得財物新臺幣壹仟元沒收，如全部或│││和位於桃園縣│││一部不能沒收時，以其財產抵償之。││○○○鎮○○路││││││207巷1弄3號││││││住處門口，委││││││由1名不知情││││││之姓名不詳之││││││成年男子交付││││││甲基安非他命││││││1包（重量約││││││0.2公克）予││││││葉志偉，並向││││││葉志偉收取1,││││││000元。││││└──┴──────┴─────┴─────┴────────────────────┘