裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第2690號刑事判決
裁判日期：民國98年12月09日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第2690號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○指定辯護人呂翊丞律師被告丙○○選任辯護人 林鈺雄 律師
劉哲睿 律師被告甲○○選任辯護人 劉世興 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院97年度訴字第19號，中華民國98年4月16日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署96年度偵字第22650、第27504號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾陸年陸月，扣案如附表一編號①所示之第一級毒品海洛因壹包（驗餘淨重零點柒柒公克，併不可析離之包裝袋壹個）沒收銷燬之，扣案如附表一編號②所示之財物沒收。
其餘上訴駁回。
事實
一、乙○○曾因違反毒品危害防制條例及妨害兵役治條例等案件，分別經臺灣桃園地方法院於民國92年11月26日、93年6月11日及94年12月30日，以91年度簡字第72號、93年度桃簡字第448號及94年度桃簡字第2435號判決，各判處有期徒刑7月、有期徒刑3月與有期徒刑5月確定，其於94年6月23日入監執行，而於95年8月15日因縮短刑期執行完畢。詎其明知海洛因為毒品危害防制條例公告管制之第一級毒品，不得非法販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，利用其母親 楊金敏 所申辦0000000000之行動電話門號，搭配來源不明之行動電話機具一支作為販賣之聯絡工具，於96年9月19日接獲 游騰祥 撥打至上開門號表明欲購買新臺幣（下同）5000元海洛因之電話後，即應允出售，並相約在桃園縣桃園市○○路與大興西路路口之湘園餐廳前見面交易，嗣於同日下午5時30分許，乙○○依約前往該處，並當場交付如附表一編號①所示之海洛因一包（驗餘淨重0.77公克，併不可析離之空包裝袋一個）予游騰祥，及向游騰祥收取如附表一編號②所示之5000元後，兩人隨即為內政部警政署刑事警察局及桃園縣政府警察局桃園分局警員逮捕，並扣得如附表一編號①、②所示之第一級毒品海洛因與現金，始知上情。
二、案經桃園縣政府警察局桃園分局暨桃園縣政府警察局楊梅分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法，且與事實相符者，得為證據；被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法，刑事訴訟法第156條第1項、第3項分別定有明文。被告乙○○雖稱於檢察官訊問及原審準備程序中之陳述是因被告當時經羈押達8月之久，伊為請求交保，故為與警訊中供述不一致之陳述，是被告之自白係因換取具保及解除禁見之利誘所致云云。惟依被告之辯詞，其陳述係因其為求交保所致，僅為被告陳述時內心之意圖，而非有遭強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或有影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況，且查被告於檢察官面前所作成之訊問筆錄，檢察官並未有對被告表示若坦承即可獲交保之利誘情事（見96年偵字第22650號卷第80至94頁、第125至131頁），又按審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，刑事訴訟法第47條定有明文。被告在原審準備程序於法官前之自白，均經原審法院依刑事訴訟法程序進行，此有被告簽名署押之訊問筆錄可稽，而被告徒以伊為請求交保，而為自白，惟依原審訊問筆錄，原審顯無對被告施予利誘之不法情事，是被告以此認其自白非出於任意性，自不可採，從而本院認被告於檢察官訊問、原審準備程序中所為之自白，有證據能力。
二、按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。則被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，須兼具可信性、必要性兩種要件，方得採為證據。至於是否符合前開要件，事實審法院除應衡酌該等筆錄作成之外部情況，就詢問有無出於不正方法、陳述是否出於非任意性、有無違反法定障礙事由期間不得詢問及禁止夜間詢問之規定、詢問時是否踐行告知義務、該等筆錄之記載與錄音或錄影內容是否相符等有無排除證據能力之各項，就該等陳述適法性與否為整體之考量外，另須就該等審判外之陳述內容，是否與發見真實，有重要關係等事實，予以判斷，且於理由內就此為必要之說明，始屬適法。（最高法院95年度臺上字第1198、1525、2534及5523號等判決意旨參照）。查被告乙○○、甲○○於警詢中有關其他共同被告之陳述，與證人游騰祥於警詢中證述，業經被告丙○○、乙○○之辯護人以屬於審判外之陳述而不同意作為證據（見本院準備程序筆錄第3頁及辯護意旨狀），且檢察官並未釋明上開證據有傳聞證據之例外，復核上開證人於警詢中所為之陳述，與其於原審審理中所為之證述亦能相符，尚非證明犯罪事實存否所必要，揆諸前揭說明，被告乙○○、甲○○於警詢中有關其他共同被告之陳述與證人游騰祥於警詢中證述，自不得作為證據。
三、除以上被告所爭執之證據能力外，以下所引之證據，經本院當庭提示，於檢察官、被告與其辯護人均無意見，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成之情況，認為適於為本件認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，應具有證據能力，該得採為證據。
貳、有罪部分（乙○○部分）：
一、訊據被告乙○○固坦承於96年9月19日下午5時30分許，在桃園市○○路與大興西路路口之湘園餐廳前為警逮捕，並扣得證人游騰祥交付之5000元等情，惟矢口否認有販賣毒品之犯行，辯稱：伊沒有販賣毒品予游騰祥，其所收受之5000元，僅係游騰祥所返還之借款云云。經查：
（一）上開犯罪事實，業據被告乙○○於原審審理時供稱：那一天其實是我賣毒品給游騰祥；游騰祥要購買的就是5000元的海洛因，毒品海洛因是我的，游騰祥是主動跟我電話聯絡要購買毒品，交貨的地點是我約的，我們兩人是互相給付金錢及毒品之後才被警察查獲，所以在我身上查獲游騰祥交付給我的5000元，而在游騰祥身上查獲的毒品海洛因則是我交的等語（見原審卷一第35頁、第37頁），及於原審審理時經轉換為證人身分後結證稱：我被查獲當天，游騰祥打電話給我，我有跟他說我在哪邊，游騰祥為警查獲的海洛因是我交給他的等語（見原審卷二第249至250頁）明確。且核與證人游騰祥於偵查中結證稱：96年9月19日下午5時30分在桃園市○○路與大興西路路口湘園餐廳與 阿瑋 見面，我要拿海洛因，我是5000元跟他買的，乙○○就是阿瑋等語（見96年度偵字第22650號卷第75至77頁），及其於原審審理時具結證稱：我打過去，我說「我要東西、5000元」， 小瑋 就約我去湘園餐廳，我就開車過去；小瑋、 瑋瑋 是在庭的乙○○等語（見原審卷二第第270至271頁）相符。又扣案如附表一編號①所示之物品，經送法務部調查局檢驗結果，檢出第一級毒品海洛因成分，有該局96年10月19日調科壹字第09623073100號鑑定書在卷可稽（見96年度偵字第22650號第135頁），堪信被告乙○○販賣予證人 游騰祥者 ，確為第一級毒品海洛因。
（二）又門號0000000000行動電話乃被告乙○○之母楊金敏所申請，業據被告乙○○於原審審理時供述明確（見原審卷一第92頁），並有遠傳電信股份有限公司97年2月5日函覆原審之查詢結果與乙○○全戶戶籍資料查詢結果在卷可稽（見原審卷一第107頁、96年度聲搜字第49號偵查卷第15頁），且參酌證人游騰祥於原審審理時結證稱：阿瑋只是給我一支電話，當時我是打電話給0000000000這支電話等語（見原審卷二第267至268頁），而依上述行動電話雙向通聯紀錄所示，其基地台位置大多在桃園縣桃園市○○○街235至239號（見原審卷一第109至162頁），對照被告乙○○為警逮捕時之住所，係在桃園縣桃園市○○○街○○號6樓（見96年度偵字第22650號卷第8至第9頁），則由地理位置觀之，使用該行動電話者之位置與被告乙○○住處相當接近，故該門號係由被告乙○○使用之可能性極高。再依證人游騰祥於原審審理時具結證稱：我在96年9月2日接到0000000000的電話，9月4日、9月5日分別打兩通電話給0000000000，這幾通電話與我對話的人應該都是阿瑋；乙○○在9月19日被抓之後，在21、25日我跟這支電話還有通電話，是一個自稱是乙○○的女友，傳簡訊及打電話給我叫我不要說跟乙○○買毒品，我確定是自稱為乙○○的女友用這支電話打給我及傳簡訊等語（見原審卷二第279頁、第268頁），則由證人游騰祥上開證述內容觀之，益徵前述門號0000000000行動電話應係由被告乙○○使用無訛。則以上開門號販賣5000元海洛因予證人游騰祥者，應即為被告乙○○。
（三）此外，並有在被告乙○○身上查獲並經扣案如附表一編號②所示之現金5000元在卷可佐（見96年度偵字第22650號卷第34頁），堪信被告乙○○在原審所為坦承販賣毒品海洛因予證人游騰祥之自白及證述均與事實相符。
（四）按販賣毒品罪，並不以販入後復行賣出為必要，只須以營利為目的，將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即告成立，（最高法院91年度台上字第2048號判決意旨參照）。
查被告乙○○與證人游騰祥於電話中議妥買賣海洛因之數量與金額後，隨即依約相互交付海洛因與價金5000元，是被告乙○○所為己該當於販賣毒品之行為無訛。又海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品，而販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且每次買賣之價量，亦隨時按雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動調整，因之販賣之利得，除經被告坦承或有帳冊明確記載價量外，委難知其實情。是縱未查得販賣毒品所賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認其無營利之圖，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。再以現今警方雷厲查緝毒品，已使毒品不易取得且物稀價昂，而被告乙○○與證人游騰祥間並非親故至交，苟無利可圖，當無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險，而願以平價提供價值數千元之毒品予證人游騰祥之理，是被告乙○○有從中賺取買賣價差牟利之意圖及行為，堪以認定。
（五）被告上訴意旨略以：（一）證人游騰祥為施用毒品之人，其供述之憑信性不及於一般人，其內容之真實性自有合理懷疑存在，原審雖就證據內容予以調查，但內容仍未明瞭，即與未經調查無異，原審遽以判決，則有審判期日應調查之證據未予調查之違法。（二）原審未詳予調查門號0000000000之行動電話是否為被告使用，僅憑證人游騰祥之證述即認定上情，係以推測及擬制之方法為裁判基礎云云。惟查：原審係以被告乙○○身上查扣之現金5000元、證人游騰祥之證詞、被告於原審中自白，及遠傳電信基地台通聯記錄、遠傳電信股份有限公司97年2月5日函覆原審0000000000號門號申請人資料等作為認定犯罪事實所憑證據，並非僅以證人游騰祥之供述作為認定被告犯行之唯一依據，已業如上述，是被告上開辯詞，自屬無據。又辯護人辯護意旨略以：被告於案發時供述較少權衡其利害得失或受他人干預，依經驗法則，較事後翻異其案發之初所為之供述為可信，故被告最初於警詢中供述扣案之5000元係證人返還之借款，伊並未販賣毒品等語，應較可信，故尚難認定被告於案發時有何販賣第一級毒品海洛因之犯行云云，惟法院認定事實，係本於自由心證而就卷內證據而為取捨，只要其未違反客觀之經驗法則、論理法則，則難認有何違法可言，且被告於原審之供述亦數度更易其詞，先於原審準備程序、97年2月15日審判程序中否認交付海洛因（見原審卷一第34頁、89頁），嗣於原審97年5月8日審判程序又承認其為證人游騰祥購買毒品（見原審卷二第247至252頁），前後所述不一，顯見其辯護意旨所言，難認可採。
（六）綜上所述，被告乙○○所辯僅係事後飾責之詞，要無足採，本件事證明確，被告乙○○之犯行洵堪認定，應依法論科。
三、新舊法比較與論罪部分：
（一）新舊法之比較適用：被告等行為後，毒品危害防制條例第4條於98年5月20日修正公布，針對當次公布之修正條文，未另訂施行日期，至原毒品危害條例條例第36條所規定：「本條例自公布後6個月施行。」核其所稱「本條例」應係指92年7月9日修正公布之該條例，並非指98年5月20日公布之部分修正條文。是98年5月20日公布之毒品危害防制條例修正條文之生效日期，應依中央法規標準法第13條對於法規生效施行日之規範，自公布日起至第3日即98年5月22日發生效力（該條例自公布後亦已逾6個月），本案應依刑法第2條第1項「按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」之規定，依「從舊從輕」原則而為比較。而毒品危害防制條例第4條第1項原規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」；修正後同條例第4條第1項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。」，揆諸前揭所言，以修正前之規定較有利於行為人。
（二）按海洛因業經毒品危害防制條例第2條第2項第1款列為第一級毒品，且禁止非法持有、販賣。核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。
其賣出前持有第一級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告乙○○有事實欄所示之科刑及執行紀錄，有卷附本院被告前案紀錄表足佐，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重外，就法定刑為罰金刑部分，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
（三）又以販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑相同，不可謂不重。查被告乙○○所販賣之海洛因驗餘淨重0.77公克，金額為5000元，與其他販毒集團係大量販賣毒品並可獲得厚利之情形相較，所生危害尚屬輕微，是綜合其犯罪情狀以觀，倘科以最低法定刑即無期徒刑，仍屬過重而有情輕法重之憾，從而依刑法第59條之規定酌減其刑。
四、原判決撤銷及科刑之理由
（一）原判決認被告等此部分犯行罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，被告行為後，毒品危害防制條例第4條第1項於98年5月20日修正公布，原判決未及比較新舊法之適用，其適用法則顯有違誤。被告雖上訴否認犯罪，並無足取。另公訴人檢察官認被告乙○○與丙○○共同販賣海洛因給游騰祥，應論以共同正犯一節，按丙○○此部分被訴犯行既經本院認定無罪（詳後述），自無論以共同正犯之餘地，檢察官上訴，亦無所據，然原判決既有前揭可議之處，仍應由本院予以撤銷改判。
（二）爰審酌被告乙○○正值青壯之年，不思循正途工作，竟鋌而走險從事販賣海洛因之行為，對社會治安及國人身心健康之危害非微，惟念其所販賣之毒品數量輕微，且於販賣時即遭查獲，而未造成毒害之嚴重擴散，兼衡其年輕識淺，因一時貪圖販毒之利益而誤蹈法網，及其販賣第一級毒品之金額等犯罪情節，暨其犯後態度等一切情狀，量處如
主文第2項所示之刑。復按查獲之第一級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之。犯第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項分別定有明文。查扣案如附表一編號①所示海洛因（驗餘淨重0.77公克）乃第一級毒品，應依上開第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬。
又扣案如附表一編號①所示盛裝前開第一級毒品海洛因之包裝袋1個，雖經鑑定機關於鑑定時儘可能將原送驗包裝袋內毒品與包裝袋分離後各別秤重，然以現今所採行之鑑驗方式，原送驗包裝袋內仍會殘留微量毒品而無法完全析離，有本院依職權知悉之法務部調查局93年11月16日調科壹字第09362396550號函述可參，是就該包裝袋應一併諭知沒收銷燬之。又附表一編號②所示扣案之現金5000元係被告乙○○出售第一級毒品海洛因予證人游騰祥所得之財物，應依前述第19條第1項規定，宣告沒收。又被告乙○○雖利用搭配0000000000門號之行動電話1支作為販賣毒品海洛因之聯絡工具，然該門號SIM卡乃被告乙○○之母楊金敏所申請，已如前述，且無證據足以證明該支行動電話為被告乙○○所有，是門號0000000000號SIM卡及所搭配之行動電話1支即乏沒收之依據。再附表二所示扣案之行動電話，雖為被告乙○○所有，惟因與本件販賣第一級毒品海洛因之行為無涉，自不予宣告沒收。
參、無罪部分（丙○○、甲○○部分）：
一、公訴意旨略以：被告丙○○明知海洛因為毒品危害防制條例公告管制之第一級毒品，不得非法販賣，基於販賣毒品之犯意，利用0000000000及0000000000號行動電話號碼作為聯絡工具，於96年9月9日、9月18日及9月19日，分別在桃園縣桃園市○○路附近某不詳地點、桃園縣桃園市友人「 阿忠 」之住處及桃園縣桃園市○○路與大興西路路口之湘園餐廳前，分別販賣價值8千元、4千元之海洛因予被告乙○○及與乙○○共同販賣價值1萬元之海洛因予證人游騰祥。又被告甲○○亦明知海洛因為毒品危害防制條例公告管制之毒品，不得非法販賣，竟與丙○○共同基於販賣毒品之犯意聯絡，於96年9月16日至17日間某時，由丙○○駕車搭載甲○○共同前往乙○○位在桃園縣桃園市○○○街○○號6樓住處之地下室，共同販賣1萬元之海洛因與乙○○，因認丙○○、甲○○涉犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪云云。
二、按犯罪事實依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。刑事訴訟法上所謂認犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法。刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院29年上字第3105號、30年上字第816號、76年台上字第4986號、92年台上字第128號判例意旨參照）。
三、公訴人認被告丙○○、甲○○涉犯前開犯行，無非以被告甲○○之自白、被告乙○○及證人游騰祥之證述、被告丙○○住處扣得之海洛因與行動電話、門號0000000000、0000000000行動電話之通訊監察譯文、通聯調閱查詢單及法務部調查局96年10月19日調科壹字第09623073100號鑑定書等為其論據。惟訊據被告丙○○、甲○○均堅詞否認有上開犯行，被告丙○○辯稱：伊沒有販賣毒品，亦未使用0000000000號行動電話，伊是遭乙○○惡意誣陷等語；被告甲○○辯稱：伊雖曾與丙○○到過乙○○住處地下室，但伊沒有販賣毒品等語。
四、經查：
（一）被告丙○○於96年9月9日販賣毒品予被告乙○○部分：公訴人依據門號0000000000於96年9月9日之通訊監察譯文內容，認定被告丙○○於該日有販賣海洛因予被告乙○○之行為云云，然被告丙○○於原審審理時供稱：96年度偵字第22650號卷第73頁通聯譯文劃線的部分，確實是我跟乙○○的對話，內容就是我要跟他拿東西等語（見原審卷(一)第39頁），與證人即負責監聽被告乙○○電話之警員 陳鎮勳 於原審審理時具結證稱：我在彙整96年9月9日下午2時13分的監聽錄音的時候有錯誤，譯文中第一句有遺漏，造成譯文中Ａ、Ｂ的排列是有錯誤，所以下面整個對話的排列Ａ的部分都要改成Ｂ；在這通電話內Ａ是指0000000000號的使用者，Ｂ是指0000000000的使用者等語（見原審卷二98年3月19日審判筆錄第4至5頁），及被告乙○○於原審審理時轉換為證人身分後具結證稱：0000000000電話是我的；譯文Ｂ說我這軟的還有，硬的要等一下，最後還講說軟的先過來拿，是我說的等語（見原審卷二第257頁、第415頁）互核相符，且被告乙○○於偵查中供稱：
軟的是指海洛因，硬的是安非他命等語（見96年度偵字第22650號卷第91頁），足見96年9月9日之通話，應係由被告丙○○撥打電話向被告乙○○詢問有無海洛因及安非他命，是公訴人認該日為被告丙○○販賣海洛因予被告乙○○一節，即與事實不符，自難據此為被告不利之認定，而論以被告販賣第一級毒品罪。
（二）被告丙○○於96年9月18日販賣毒品予被告乙○○部分：⒈按施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。是本院一貫之見解，認施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫澈刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。又關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之（最高法院96年度台上字第1029號判決意旨參照）。⒉公訴人依被告乙○○於偵查中之證述，認被告丙○○於96年9月18日有販賣毒品予被告乙○○云云，然被告乙○○於偵查中初供稱：96年9月19日被查獲前一天，跟丙○○買一級毒品，共買了1萬元左右云云（見96年度偵字第22650號卷第91頁），惟其嗣後於偵查中以證人身分具結後卻改稱：9月18日向丙○○購買的海洛因應該是4千元云云（見96年度偵字第22650卷第130頁），嗣於原審審理時又改口證稱：
被查獲前一天有跟丙○○一起合買海洛因云云（見原審卷二第254頁），後經辯護人提示其於97年1月8日在原審所為之供述後，復又改稱：應該是97年1月8日在法院所述丙○○請我海洛因0.2公克，沒有給錢，才是實在的等語（見原審卷(二)第255頁），是被告乙○○對於係向被告丙○○購買海洛因或是與其合買，抑或是被告丙○○免費提供，及其金額、數量等情節，前後陳述不一，自不能以其有瑕疵之證述作為不利於被告丙○○之認定。⒊此外，公訴人並未舉出其他證據用以補強並擔保被告乙○○供述之真實性，揆諸上開說明，自難單憑共同被告乙○○前後不一之陳述，論以被告丙○○販賣第一級毒品罪。
（三）被告丙○○於96年9月19日販賣毒品予證人游騰祥部分：⒈公訴人依據證人游騰祥及被告乙○○之證述，及扣案如附表一編號①、②之海洛因與現金五千元，認被告丙○○於96年9月19日有販賣毒品予證人游騰祥之行為。惟查，證人游騰祥於偵查中固曾結證稱：96年9月19日我是打電話跟 阿西 買，阿西叫阿瑋送海洛因來給我；在迪諾電子遊戲場， 小郭 介紹阿西給我認識，叫阿西拿一些海洛因給我用等語（見96年度偵字第22650號卷第76頁），然遍觀該次偵查筆錄全部內容，證人游騰祥均未指證「阿西」為被告丙○○，是證人游騰祥該次證述尚不足以認定被告丙○○為其所指之「阿西」。又參酌證人游騰祥於原審審理時一再證稱：我到現在沒有看過阿西本人；並沒人介紹我跟阿西認識；實情就與在偵訊中所記載的情形相符，但我實際上真的沒看過阿西；我無法當庭指認阿西是誰等語（見原審卷二第266至267頁、第272至273頁），則證人游騰祥既無法當庭指認阿西是否為在庭之被告丙○○，是其證述即不足以作為認定被告丙○○有於96年9月19日販賣海洛因行為之依據。⒉又門號0000000000行動電話乃被告乙○○使用，已如前述，則證人游騰祥雖於原審審理時證稱：有撥打0000000000號行動電話購買五千元海洛因等語（見原審卷二第268頁），然該行動電話亦不足以作為證明被告丙○○為共同販賣海洛因予證人游騰祥之證據。⒊再被告乙○○於偵查或原審審理時之供述及證述一再反覆，已如前述，故其證詞之憑信性即有可疑？況無其他證據足以補強乙○○之指證，自難據此為不利於被告丙○○之認定。
（四）被告丙○○、甲○○於96年9月16日至17日間某時共同販賣毒品予被告乙○○部分：⒈公訴人依門號0000000000號行動電話通信監察譯文內容，認定被告丙○○、甲○○於96年9月16日至17日間某時有共同販賣毒品予被告乙○○之行為。然依前述行動電話通信監察譯文之監聽期間係自96年10月14日開始一情觀之（見96年度偵字第27504號卷第54至59頁），縱然被告甲○○之電話對話內容，有涉及販賣毒品之情形，然監聽期間既在公訴人指述本件販賣第一級毒品犯行之後，則其通話內容顯與本案無涉，自不能以上開通訊監察譯文做為認定被告丙○○、甲○○有本件犯行之證據。⒉又被告乙○○於偵查中雖曾具結證稱：在我住處地下室購買毒品的時間大概是在9月16日或17日，以1萬元買海洛因，錢之前就付了，該次購買含袋約重1公克；1萬元是分兩次給，一次各給5000元云云（見96年度偵字第22650號卷第130頁），然被告乙○○於原審審理時結證稱：96年9月16日或17日甲○○跟丙○○來找我，因為我跟丙○○合買毒品云云（見原審卷二第259頁），是其就該次毒品交易，究係向被告丙○○購買或與其合買，被告乙○○所述前後不一，則其內容是否實在，已令人不能無疑。又被告乙○○於原審審理時雖稱：9月9日我打電話請丙○○幫我買海洛因及安非他命，我交給他5000元，他本來叫我一起跟他去南平路拿，但我沒有跟他去，後來我就又在他跟甲○○一同來我住處地下室找我時給他5000元，前後總共1萬元云云（見原審卷一第34頁），然96年9月9日實係被告丙○○詢問乙○○有無毒品一節，已如前述，則被告乙○○所述於9月9日當天已交付5000元予被告丙○○，嗣後於地下室又再交付5000元，合計1萬元以購買海洛因云云，顯與96年9月9日之通訊監察譯文不相符，自不足採信。且公訴人此部分指訴，除有被告乙○○前後不一之證述外，卷內尚乏其他證據足資佐證被告丙○○有販賣海洛因之行為，而被告乙○○之證述又有諸多瑕疵，揆諸前開最高法院判決要旨，本院自不得僅憑被告乙○○之單一且有瑕疵之證述，遽為被告不利之認定。⒊又被告丙○○於原審審理時供稱：我有跟甲○○去乙○○住處地下室拿我跟乙○○合資購買的毒品等語（見原審卷一第40頁），與被告乙○○於原審審理時結證稱：丙○○到地下室向我拿合資購買的毒品等語（見原審卷二第262頁）相符，足見被告丙○○應無本件販賣海洛因予被告乙○○之行為甚明。⒋再公訴人指稱被告甲○○有與被告丙○○共同販賣海洛因予被告乙○○之行為，然被告丙○○並無本件販賣海洛因予被告乙○○之行為，已如前述，是被告甲○○亦無與被告丙○○成立共同販賣第一級毒品罪之可能。且本件並無其他證據足以證明被告甲○○有單獨販賣毒品海洛因予被告乙○○之行為，自應認被告甲○○罪嫌不足。
（五）公訴人上訴意旨略以：(一)共同被告乙○○於96年9月28日檢察官訊問時、97年1月8日及同年5月8日原審訊問時，前後供述不一，且伊曾有不願與被告丙○○、甲○○同庭審理等語，可見伊於審理中之供述，係基於人情壓力而迴護被告丙○○之虛構之詞，不足採信，應以其在偵查中供述為準，而認定被告丙○○分別於96年9月9日、16日至17日、及18日有販賣毒品之犯行（二）由通訊監察譯文可知被告乙○○、丙○○間有長期持續之毒品買賣關係，由此可證乙○○於偵查中供稱伊曾於96年9月9日及同年月18日向丙○○購買毒品等情，其可信性極高。（三）又依被告甲○○在偵查中供述，足以佐證被告乙○○證稱被告丙○○、甲○○於96年9月16、17日共同販售毒品之情節無誤。（四）門號0000000000之行動電話於96年9月19日被告乙○○為警查獲時並不在伊身上，且於伊遭羈押後，該門號仍另有他人使用，復參乙○○供稱該日下午伊與丙○○在一起等情，且參酌游騰祥於審理中供稱其當日有打電話與阿西，阿西叫乙○○將毒品送來，且丙○○之聲音與阿西很像等語，可見該門號之使用人為丙○○，並指示乙○○交付毒品，故綜合前開證據，已足認定被告丙○○、乙○○共同涉犯本件犯行，原審僅依乙○○部分證詞而認定被告丙○○無罪，顯有認事用法之違誤云云，惟查：（一）乙○○既於偵查中檢察官訊問時及原審訊問時，前後供述不一，則其內容之真實性自有合理懷疑存在，且復查無其他積極證據以實其說，即難僅憑其證詞認定被告於96年9月9日、16日至17日、及18日有販賣毒品之犯行；（二）又依負責監聽乙○○電話之警員陳鎮勳於原審審理時之證言及乙○○於原審審理時之供述，足見96年9月9日之通話，應係由被告丙○○撥打電話予被告乙○○所持有之門號0000000000行動電話，詢問有無海洛因及安非他命，已業如上述，是顯難僅憑乙○○之供述逕認被告丙○○於96年9月9日及同年月18日有販賣毒品之犯行；（三）又依被告甲○○在偵查中供稱：伊知道被告丙○○有販毒，並幫他接聽購買電話，然並未指明被告丙○○確有如公訴意旨所指之於96年9月16、17日販賣毒品之犯行，則此部分犯行，仍屬不能證明。（四）另上訴意旨以被告乙○○、證人游騰祥之供述而認門號0000000000之行動電話係被告丙○○使用，伊即為指示乙○○交付毒品之人，惟縱認另有他人使用門號0000000000之行動電話，然證人游騰祥既自承與 阿西素 未謀面，且無法於原審審理時指認阿西即為被告丙○○（見原審卷二第266、272頁），則不能僅憑其就被告丙○○聲音與阿西相似之證言，即認被告丙○○有於96年9月19日指示乙○○販賣毒品予游騰祥之犯行，是上訴意旨所言，仍難認被告丙○○、甲○○涉犯公訴人所指之犯行。
（六）綜上所述，公訴意旨認被告丙○○、甲○○涉犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪嫌，所提出之證據顯未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信被告丙○○、甲○○有上開犯行存在之程度。此外，原審復查無其他積極證據足資證明被告丙○○、甲○○確有公訴人所指上開之犯行，此部分核屬不能證明被告丙○○、甲○○犯罪。揆諸首揭法條、判例要旨及說明，就本件被告丙○○、甲○○被訴販賣第一級毒品罪部分，均應為無罪判決之諭知。扣案附表三所示之物，既與本案無涉，自無庸沒收，並此敘明。
五、原審本同上之見解，以不能證明被告丙○○、甲○○販賣第一級毒品之罪，而為被告此部分無罪之諭知，其認事用法，俱無違誤。檢察官上訴仍執前詞，認被告涉有前開犯行，指摘原判決不當，不能認為有理由，應予駁回，如主文第3項所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第368條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第1項、、第18條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項，第59條，判決如主文。
本案經檢察官沈世箴到庭執行職務。
中華民國98年12月9日
刑事第八庭審判長法官張傳栗
法官蔡光治法官劉嶽承以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官何仁崴中華民國98年12月9日附表一：應沒收銷燬之物┌──┬─────────┬───────┬──────────────┐│編號│物品│數量│備註│├──┼─────────┼───────┼──────────────┤│①│海洛因併其不可完全│海洛因驗餘淨重│扣案（見原審卷(一)第70頁）│││析離之包裝塑膠袋│合計0.77公克。│，含第一級毒品海洛因成分。││││空包裝袋一個，│││││重約0.21公克。│││││││├──┼─────────┼───────┼──────────────┤│②│新臺幣│五千元│扣案，係被告乙○○販賣海洛因│││││予證人游騰祥所得。│└──┴─────────┴───────┴──────────────┘附表二：被告乙○○所有經扣案但不予沒收之物┌──┬─────────┬───────┬──────────────┐│編號│物品│數量│備註│├──┼─────────┼───────┼──────────────┤│①│行動電話（序號3539│一支│扣案，含被告乙○○所有095500│││00000000000號）││1463號行動電話SIM卡一張，但│││││與本案無涉。│└──┴─────────┴───────┴──────────────┘附表三：被告丙○○、甲○○所有經扣案但不予沒收之物┌──┬─────────┬───────┬──────────────┐│編號│物品│數量│備註│├──┼─────────┼───────┼──────────────┤│①│白色粉末及其包裝袋│白色粉末毛重0.│扣案（見九十六年度偵字第二七││││3公克│五○四號卷第64頁），未經鑑驗│││││是否含有毒品成分，且與本案無│││││涉。│├──┼─────────┼───────┼──────────────┤│②│槍管│一支│扣案（見九十六年度偵字第二七│││││五○四號卷第64頁），與本案無│││││涉。│├──┼─────────┼───────┼──────────────┤│③│子彈（半成品）│五顆│扣案（見九十六年度偵字第二七│││││五○四號卷第64頁），與本案無│││││涉。│├──┼─────────┼───────┼──────────────┤│④│行動電話（序號3573│三支│扣案，含行動電話門號SIM卡三│││00000000000、35194││張（見九十六年度偵字第二七五│││0000000000、354649││○四號卷第64頁），與本案無涉│││000000000）││。│├──┼─────────┼───────┼──────────────┤│⑤│行動電話（序號3515│二支│扣案，含行動電話SIM卡二張（│││00000000000、35954││見九十六年度偵字第二七五○四│││0000000000）││號卷第64頁），與本案無涉。│└──┴─────────┴───────┴──────────────┘