裁判字號：臺灣高等法院高雄分院112年上訴字第565號刑事判決
裁判日期：民國112年11月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決112年度上訴字第565號上訴人即被告 張簡正一 選任辯護人 蘇俊誠 律師（法扶律師）上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院111年度訴字第648號，中華民國112年5月29日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署111年度偵字第20464號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第二級毒品罪之宣告刑部分撤銷。
張簡正一所犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑柒年捌月。
其他上訴駁回。
事實
一、張簡正一明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例所定第二級毒品，不得非法販賣，基於販賣第二級毒品營利之犯意，於民國110年10月24日19時14分許，以門號0000000000號行動電話與 江奇璋 聯繫，達成以售價新臺幣(下同)1,000元販賣甲基安非他命予江奇璋之合意，旋於同(24)日19時27分許，在約定地點即高雄市大寮區「包公廟」(開封宮)附近之全家便利商店外，交付甲基安非他命1小包予江奇璋，當場收取價金1,000元而營利。嗣因警方執行通訊監察而循線查獲。
二、案經高雄市政府警察局鳳山分局(下稱鳳山分局)報請臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之說明：㈠證人江奇璋於警詢中所為陳述，屬被告以外之人於審判外之
陳述，並經上訴人即被告張簡正一（下稱被告）及辯護人於本院審理中爭執其證據能力，且因江奇璋於警詢所述內容，核與其後偵查中結證內容相符，而得以偵查中證詞代替，尚無刑事訴訟法第159條之2關於傳聞例外規定之適用，依同法第159條第1項規定，不具證據能力。
㈡至於本判決所引用其他具有傳聞性質之證據，均經依法踐行
調查證據程序，當事人及辯護人均明示同意具有證據能力（本院卷第104頁）。本院審酌各該證據作成之情況，均無違法取證之瑕疵，亦無關聯性或證明力過低情形，作為證據使用皆屬適當，依同法第159條之5規定，均有證據能力。
二、認定事實所憑之證據及理由：㈠被告雖承認有於前述時間地點，使用門號0000000000號行動
電話與江奇璋聯繫，通話內容各如附表所示通訊監察譯文之記載，並於通話後與江奇璋會面等情，惟矢口否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：我與江奇璋這2通電話，是江奇璋要拿糖尿病藥物給我，而不是我賣甲基安非他命給他云云。辯護人則稱：證人江奇璋於偵查及原審證述內容前後不一，通訊監察譯文亦未見明顯涉及毒品交易之內容，不足為補強證據，不能證明被告販毒等語。
㈡惟查：
⒈被告有於前述時間使用行動電話與江奇璋聯絡，通話內容如
附表所示通訊監察譯文所載，通話完畢旋即在高雄市大寮區「包公廟」附近之全家便利商店會面等情，為被告所自承（警卷第5至7頁、偵卷第119至120頁、原審卷第99至100頁、本院卷第104頁），並經證人江奇璋於偵查及原審指證明確（偵卷第61頁、原審卷第289至290頁），復有原審法院所核發之通訊監察書、如附表所示通訊監察譯文及指認犯罪嫌疑人紀錄表可憑（警卷第19至20、103至109頁），此部分事實已堪認定。
⒉證人江奇璋於偵查中具結後證稱：（提示如附表所示110年
10月24日19時14分及19時22分通訊監察譯文）這是我打電話給張簡正一，要跟他買甲基安非他命。電話裡我跟他說「我拿一就好」，所謂「拿一」是指要買「1,000元的甲基安非他命」。通話結束後我就跟張簡正一在高雄市大寮區包公廟附近的全家便利超商見面。我是開1輛休旅車過去，到達後我打電話跟他說我已經到了。張簡正一是騎機車來，見面後我當場拿1,000元現金給他，他也當場拿甲基安非他命給我完成交易等語（偵卷第61頁）。證人江奇璋於原審仍證稱：
「（提示同上通訊監察譯文，問：你當時打電話給張簡正一究竟是要跟他要工錢，還是要跟他拿毒品？）要拿毒品」、「（你在電話說「我到了打給你，我拿『一』就好」，這句話裡的『一』是指什麼？）就是指1,000元的毒品甲基安非他命」、「（你只要這樣講，張簡正一就知道要拿毒品給你，不需要其他解釋？）是」等語（原審卷第292頁），核與通訊監察譯文所載「江：喂、你在哪？」、「被告：一樣啊」、「江：我等等到了打給你，我拿『一』就好了」、「江：我在全家這邊，我開休旅車」、「被告：好啦好啦」內容情節相符，足以補強證人江奇璋前述證詞憑信性，而堪採信。
⒊辯護人雖稱前述通訊監察譯文並無直接表明交易毒品用語，
應不足作為補強證據等語。然而所謂補強證據，並不以證明販毒構成要件全部事實為必要，只需與購毒者指證內容具有相當關聯性，經綜合判斷已達於通常一般人不致有所懷疑，而得確信其指證為真實，即為已足。況且販毒者為避免交易交易時遭查緝，多係隱密進行，於利用電話或其他通訊方式聯絡時，慣常以買賣雙方得以知悉之術語、晦暗不明用語，或彼此間已有默契之含混語意，代替毒品交易之重要訊息，甚至雙方事前已有默契，只需約定見面即足以表徵進行毒品交易，少見大膽輕率於對話中直接使用毒品名稱或相近用語者。而本案如附表所示之通訊監察譯文既有江奇璋對被告說「等等到了打給你，我『拿一就好』」等隱晦暗語，而被告則顯然理解該暗語之意義，未再追問即前往約定地點會面，足見彼此間對於上述暗語已有默契，而有所合意。何況除了證人江奇璋證稱「拿一就好」就是指要向被告購買1,000元甲基安非他命之意思外，被告於販毒前案（經本院110年度上訴字第933號判處罪刑確定）偵查中已坦認其先前販毒予 謝憲和 、 李怡薰 等人，並供稱其與謝憲和間通訊監察譯文中所謂的「一樣」是指「與上次販毒的數量一樣」；與李怡薰間通訊監察譯文中「31」、「45」，都是李怡薰向其詢價，「45」就是指價格4,500元的甲基安非他命；通訊監察譯文中「那個」，是指甲基安非他命的代稱等語（原審卷第263至265頁），足見被告慣常與購毒者電話聯繫時，使用簡單的數字如「1」、「31」、「45」等作為毒品交易價格數量之暗語，於前案販毒聯繫時使用之暗語明顯與本案通訊監察譯文相同，犯罪手法具有同一性或相似性，可證明前後兩案具有犯罪之同一性，如附表所示通訊監察譯文足以作為佐證江奇璋指證被告本次販毒之補強證據。
⒋辯護人另以證人江奇璋於原審中改稱：伊於當日並非以現金
支付毒品價金，而係以被告積欠江奇璋的工錢抵付，且係由被告認識之人出面交付毒品，被告並未到場云云，與江奇璋偵查中之證詞前後不一，認其證詞有瑕疵而不應採信等語。然而，證人江奇璋於偵查及原審始終證稱以如附表所示「拿一就好」等暗語，向被告購買1,000元之甲基安非他命，於通話完畢後在高雄市大寮區包公廟附近的全家便利超商見面完成交易等情，對於被告販予1,000元甲基安非他命之主要事實始終指證不移，且與通訊監察譯文所示內容情節相符，足以補強證詞可信性。其後於原審雖就支付價金方式及交付毒品之人等細節陳述有所變更，惟仍堅指被告確有該次販毒犯行，而非如被告所辯係江奇璋送糖尿病藥物給被告云云。況且江奇璋於偵查中作證日期為「110年12月1日」，距案發日期（110年10月24日）不過1個月，惟於原審作證日期已係「112年4月12日」，距案發日期將近1年半，所稱其於原審作證時對於當時案情之記憶較為深刻云云（原審卷第297頁），顯不合常理，而難以採信，應以證人江奇璋於偵查中證述，距案發日期尚近，記憶尚屬鮮明，又與通訊監察譯文顯示情節相符，較屬可信；至於原審作證時則因事隔已久，對於具體細節較難記清，應以偵查中之證述較屬可採。被告所辯及辯護人前述辯護，均與卷證不符，難以憑採。
⒌本案雖因被告始終否認販毒，難以知悉其購入賣出甲基安非
他命所賺取差價為何。惟一般民眾普遍認知毒品非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒重罰之高度風險之理，從而，舉凡有償交易，除有反證另基於某種非圖利本意之關係外，尚難因無法查悉買進賣出之差價，而諉無營利之意。本件被告與江奇璋並無親友故舊等可能基於非圖利本意而之關係，卻先以行動電話聯繫交易毒品售價數量，再攜帶毒品前往約定地點交付毒品及收取價金，甘冒遭查緝受重罰之可能風險，而為前述交易毒品行為，必有利可圖，而基於營利意圖而販賣毒品甚明。㈢綜上所述，本件事證已明，被告前述犯行堪以認定，應依法
論科。至於辯護人雖聲請於第二審再次傳喚證人江奇璋到庭作證，惟江奇璋既已於原審到庭，經檢、辯及被告交互詰問及法院合法訊問完畢，其陳述明確且待證事實已臻明瞭，而無再訊問調查之必要，依刑事訴訟法第163條之2、第196條規定，不得再行傳喚，併此敘明。
三、論罪理由：核被告所為，觸犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。其因販賣而持有甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
四、刑罰加重或減輕事由：㈠公訴意旨未於起訴書或審判程序中主張或舉證被告是否構成
累犯並說明應否加重其刑，法院亦無庸依職權調查認定，僅於科刑時依刑法第57條規定，就其前科素行予以審酌（最高法院110年度台上大字第5660號裁定意旨參照）。
㈡依刑法第59條規定酌減其刑：
⒈毒品危害防制條例第4條將販賣毒品者依所販賣毒品之級別分
定不同之法定刑，且以該毒品之級別為區別法定刑之唯一標準，固有其政策考量。然而，同為販賣毒品，其犯罪情節差異甚大，所涵蓋之態樣甚廣。就毒品之銷售過程而言，有跨國性、組織犯罪集團從事大宗走私及販賣之型態；有組織性之地區中盤或小盤；有自行少量直接販售給施用毒品者，其中不但有銷售數量、價值與次數等差異，甚至僅屬施用者彼此間少量互通有無等不同情狀。同屬販賣行為光譜兩端間之犯罪情節、所生危害與不法程度樣貌多種，輕重程度亦有明顯級距之別，造成危害社會程度更有重大差異。憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨就毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪之法定刑，認一律處以無期徒刑或適用刑法第59條規定減輕後一律處以最輕有期徒刑15年，就諸如無其他犯罪行為，且依販賣行為態樣、數量、對價等，可認情節極為輕微，而顯可憫恕之個案，仍屬過重，並具體指示於修法完成前，法院仍得再減輕其刑至2分之1，作為調節。依前述憲法法庭判決意旨，別無其他法定減輕其刑事由時，販賣第一級毒品之最輕量刑，得為有期徒刑7年6月。相較於此，毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪之法定最輕本刑有期徒刑10年，已重於販賣第一級毒品，而有違反罪刑相當原則、比例原則及平等原則之虞。同為販賣第二級毒品，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於施用毒品者彼此間互通有無之情況，所造成危害社會之程度顯然有別，販賣第二級毒品罪之法定最低本刑卻同為有期徒刑10年，如有過苛之虞時，自得參酌前述憲法法庭判決意旨，依其客觀犯行與主觀惡性，考量其犯罪情狀有無可憫恕之處，而適用刑法第59條規定酌減其刑，期使個案裁判之量刑妥適，始符罪刑相當及比例原則（最高法院112年度台上字第3591號、112年度台上字第3132號、112年度台上字第2567號判決意旨參照）。
⒉本件被告販毒對象僅江奇璋1人，金額僅1,000元，販毒數量
及危害相對較小，情節遠輕於大盤毒梟或中小盤商，然而在別無其他法定減輕其刑事由之情形下，如須與前述惡性重大之販毒者，一律依販賣第二級毒品罪最輕法定刑「10年以上有期徒刑」科刑，顯然情輕法重，而有過苛之虞，基於罪刑相當原則、比例原則及平等原則，爰依刑法第59條規定酌減其刑，以資調節。
五、對於上訴論斷之理由：㈠原審因認被告前述販賣甲基安非他命犯行，事證明確，因而
適用毒品危害防制條例第4條第2項規定論處，並說明未扣案門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡），乃供被告本次販毒聯絡所用之物；江奇璋所支付之毒品價金1,000元，則屬被告犯罪所得，分別依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。本院經核原判決此部分認事用法，均無違誤，應予維持。惟原審未審酌被告前述犯行尚屬情輕法重，而未依刑法第59條規定酌減其刑，而量處有期徒刑10年8月，則容有未洽，被告上訴意旨否認犯行，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決量刑部分既有前述瑕疵，自應由本院將原判決關於宣告刑部分撤銷改判。㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知甲基安非他命毒品
具有成癮性、濫用性及社會危害性，戕害施用者身心健康，一旦染癮，難以戒除，不僅影響正常生活，且為能獲取毒品止癮，可能衍生其他犯罪，而危害社會治安，向為政府嚴令禁止流通之違禁物，仍無視法律禁令，販賣甲基安非他命以牟利，助長毒品流通，戕害國民健康，惡性尚非輕微，復有多次施用毒品等前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可查，素行欠佳，始終否認犯行，犯後態度尚難為從輕量刑之因素；兼衡被告販毒數量1,000元、對象1人，犯罪情節危害相對較輕，自述教育程度國中畢業，職業輕鋼架工人，及其犯罪之動機、手段、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如
主文第2項所示之刑。
六、至於被告其他被訴販賣第一級毒品罪嫌，均經原審諭知無罪判決確定，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官施昱廷提起公訴，檢察官劉玲興到庭執行職務。
中華民國112年11月23日
刑事第八庭審判長法官陳中和
法官莊崑山法官林柏壽以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國112年11月23日
書記官陳雅芳【附表】(通訊監察譯文)編號通話時間通話內容1110年10月24日19時14分許江奇璋：喂、你在哪？被告：「一樣啊」江奇璋：好、我等等到了打給你，我拿「一」就好了被告：沒喔你……江奇璋：嘿、我到了再打給你，喂、有聽到嗎？2110年10月24日19時22分許被告：喂江奇璋：喂、我在全家這邊，我開休旅車喔被告：好啦好啦江奇璋：喔、好【附錄論罪科刑法條】《毒品危害防制條例第4條第2項》製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金。
【卷宗簡稱與案號對照表】編號簡稱案號1警卷鳳山分局高市警鳳分偵字第11173444000號2偵卷高雄地檢署111年度偵字第20464號3原審卷原審111年度訴字第648號4本院卷本院112年度上訴字第565號