裁判字號：臺灣高雄地方法院110年訴字第344號刑事判決
裁判日期：民國110年11月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決110年度訴字第344號公訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告吳冠衡選任辯護人鄧藤墩律師
劉睿揚律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第21853號），本院判決如下：
主文吳冠衡共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，處有期徒刑貳年；扣案如附表編號1、2、5所示之物均沒收。
事實
一、吳冠衡明知4-甲基甲基卡西酮、 硝西泮 分屬毒品危害防制條例第2條第2項第3、4款所列之第三、四級毒品，依法不得販賣，竟與真實姓名年籍均不詳綽號「小飛俠」之成年男子，共同基於販賣混合第三、四級毒品以營利之犯意聯絡，吳冠衡並以其如附表編號1、2所示手機與「小飛俠」聯繫，先於民國109年10月20日13時50分許，由「小飛俠」以微信通訊軟體向不特定好友，主動發布「客服24H線上待命、私台外籍小仙女（無任何怪味）1節：2300；3節：6600；
5節：10500、越多越優惠」等暗示販賣毒品咖啡包之私人訊息，經執行網路巡邏之員警發覺前開訊息，即喬裝買家以暱稱「M.J經濟傳播娛樂主控（休）」與「小飛俠」聯絡，並達成以新臺幣（下同）3,500元之價格販賣10包毒品咖啡包之合意，復於同日17時許，「小飛俠」在高雄市左營區某處，將附表編號5所示混合4-甲基甲基卡西酮、硝西泮毒品成分之毒品咖啡包交給吳冠衡，委由吳冠衡前往威尼斯汽車旅館（址設高雄市○○區○○街○○號）216號房交付前開毒品咖啡包，嗣於同日17時56分許，吳冠衡於上址汽車旅館向喬裝買家之員警收取價金後，旋即交付如附表編號5所示之毒品咖啡包予員警，而員警則表明身分逮捕吳冠衡，交易因而止於未遂，並當場扣得如附表所示之物，始悉上情。
二、案經宜蘭縣政府警察局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明定。查檢察官、被告吳冠衡及辯護人於本院行準備程序時，對本判決以下引用之證據資料，均同意有證據能力（見本院卷第123頁），且迄於言詞辯論終結前均未聲明異議。經本院審酌各該證據作成時之情況並無違法或顯然不可信之瑕疵，爰認以之作為證據應屬適當，揆諸上開說明，應具證據能力。另本院後述所引用之非供述證據部分，與本案均有關聯性，且查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。
二、認定事實所憑之證據及理由：㈠上揭事實，業據被告於偵查及本院審理中均坦承不諱（見聲
羈卷第29頁、本院卷第123、223頁），並有109年10月20日、110年2月25日員警職務報告（見警卷第10頁、偵卷第93頁）、宜蘭縣政府警察局（下稱宜蘭縣警局）搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、現場蒐證及扣押物品照片（見警卷第12至19頁）、「小飛俠」與員警間之微信對話紀錄譯文表及對話紀錄截圖（見警卷第11、20至22頁）、內政部警政署刑事警察局109年12月18日刑鑑字第0000000000號鑑定書（見偵卷第59至60頁）、宜蘭縣警局110年度安保字第95號扣押物品清單及照片（見偵卷第77至79頁）、11
0年度檢管字第272號扣押物品清單及照片（見偵卷第81至83頁）、本院110年度院總管字第654號扣押物品清單（見本院卷第57至59頁）、宜蘭縣警局110年3月24日警刑科偵字第1100016143號函（見偵卷第103頁）等件在卷可稽，且有扣案如附表所示之物可佐，足證被告前揭任意性自白與事實相符，堪可採信。
㈡按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售
通路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查況鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，且販賣者從各種「價差」、「量差」或「純度」牟取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。又販賣利得，除經行為人坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。然依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端為該買賣之工作。從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之價差，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。查被告交付附表編號5所示毒品咖啡包前，已知悉「小飛俠」與喬裝買家之員警約定買賣價金為3,500元而屬有償交易，如非有利可圖，自無甘冒觸犯刑罰之高度風險而交付混合第三、四級毒品之咖啡包予他人之理，況被告於本院訊問時自承其係因日後跟「小飛俠」購買毒品可便宜100至200元，才會代「小飛俠」前來交付本案毒品咖啡包等語（見聲羈卷第31頁），堪認被告主觀上有販賣混合4-甲基甲基卡西酮、硝西泮毒品之咖啡包以營利之犯意甚明。綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠應適用之法律
核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項、第4項之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪。被告與綽號「小飛俠」之人就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈡刑之加重及減輕事由之說明⒈被告就上開犯行，應依毒品危害防制條例第9條第3項規定，適用販賣第三級毒品之法定刑，並加重其刑。
⒉被告雖已著手實施上開販賣毒品之行為，惟因喬裝為買家之
員警，自始即不具購毒真意，本件應屬未遂，所生損害較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。又本件被告對於上開犯行，於偵訊及本院審理中均坦承不諱，已如前述，符合毒品危害防制條例第17條第2項之減輕要件，應減輕其刑。
⒊再被告於準備程序時雖供述其毒品來源「小飛俠」的部分姓
名及住處（見本院卷第123至124頁），然經本院函詢有無因被告供出其於本案中之毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之犯行等節，臺灣高雄地方檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官及宜蘭縣警局均函覆未能查獲被告毒品之上游等語，有高雄地檢署110年8月10日雄檢榮張109偵21853字第1100049388號函、宜蘭縣警局110年8月16日警刑科偵字第1100041507號函存卷可考（見院卷第129至131頁）。準此，偵辦本案之檢警既未因被告此部分供述，因而查獲被告於本案之共犯或正犯等事實，被告所為上開犯行，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減免其刑。
⒋再按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，固
得依據刑法第59條規定酌量減輕其刑。惟條文所謂犯罪情狀，必須有特殊之環境及原因，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重；而所謂犯罪情狀顯可憫恕，係指裁判者審酌刑法第57條各款所列事項，以行為人之責任為基礎之一切情狀，予以全盤考量後，認已達顯可憫恕之程度，始有其適用。又此所謂法定最低度刑，在遇有其他法定減輕其刑之事由者，則是指適用該法定減輕其刑事由後之最低刑度而言。查辯護人雖主張被告本案犯罪情節與大盤毒梟有異，請求依刑法第59條酌減其刑等語（見本院卷第231頁）。惟被告係智識成熟之成年人且應有相當之社會生活經驗，對毒品除戕害施用者之身心健康外，亦造成整體國力之實質衰減，且吸食毒品者為取得購買毒品所需之金錢，往往衍生家庭、社會治安問題，因之政府近年來為革除毒品之危害，大力宣導毒品禁誡乙情，自難諉為不知，況被告係為其日後能以較低廉之價格取得毒品方為本案犯行，已如前述，犯罪動機顯非出於何種特殊原因與環境，遑論被告所犯本案犯行，尚可依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，亦無情輕法重，堪以憫恕之情事，故辯護人前揭主張礙難憑採。
⒌另被告就本案犯行，既有上開多種刑之加重及減輕事由，自應先依法加重後再遞減其刑。
㈢量刑審酌
本院審酌被告明知4-甲基甲基卡西酮、硝西泮屬戕害他人身心之毒品，竟無視國家杜絕毒品之禁令，任意與他人共同販售混合前開毒品之咖啡包圖利，已然助長毒品氾濫風氣，並對社會治安造成相當危害，自應予相當之刑事非難。惟念被告犯後尚能坦承犯行，態度尚可，且本次販賣毒品之對象非眾，販賣之價格及數量非鉅，與販賣毒品之大盤或毒梟有異，復於著手販售時即遭警方查獲，惡性相對較輕。並考量被告自陳高職畢業之智識程度，從事網拍工作，淨利4至5萬元不等，離婚，須扶養小孩之家庭經濟狀況等一切情狀（見本院卷第230頁），量處如主文所示之刑，以資懲儆。
四、不予宣告緩刑之理由：按刑法第74條第1項第1、2款規定宣告緩刑之前提要件為：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之「宣告」者；二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之「宣告」者。係以法院裁判「宣告」前，被告是否符合上述2款所定情形之一作為認定之基準，此觀諸文義甚明。認定之基準，既係指後案宣示判決時，則前之宣告刑已否執行，以及被告犯罪時間在前或後，在所不問，前已受有期徒刑之宣告，即不得於後案宣告緩刑。又所謂受有期徒刑以上刑之宣告，係指宣告其刑之裁判確定者而言（最高法院108年度台上字第
635號、87年度台非字第168號刑事判決意旨參照）。查辯護人雖請求本院給予被告緩刑宣告，然被告前因賭博案件，經臺灣金門地方法院以109年度城簡字第124號判決處有期徒刑3月，而於109年11月12日判決確定，並於110年2月
4日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可資憑佐，故被告於本案判決時回溯5年內既有因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告並執行完畢之情形，顯與刑法第74條第1項所定之緩刑要件不符，是辯護人上開所請於法無據，殊難憑採。
五、沒收部分㈠扣案如附表編號5所示之咖啡包，經抽驗其中1包（鑑驗結
果如附表所示），結果確含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、第四級毒品硝西泮成分乙節，有上開鑑定書存卷足參（見偵卷第59至60頁）。至未經抽驗之其餘9包，與前揭經抽驗之咖啡包均係被告同時向綽號「小飛俠」之人取得，業經被告供明在卷（見警卷第5頁），且編號5所示之10包咖啡包，包裝外觀均無不同，有卷附扣案物照片可憑（見警卷第19頁），是未經檢驗之其餘9包咖啡包均有混合4-甲基甲基卡西酮、硝西泮等毒品成分等情，應可認定。而附表編號5所示之毒品咖啡包既係被告共同販賣予喬裝買家之員警，核屬不受法律保護之違禁物，應依刑法第38條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收。
㈡又扣案如附表編號1至2所示手機，係被告供作本案聯繫之
工具，業經被告於審判程序時供承不諱（見本院卷第229頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告所犯罪刑項下宣告沒收。至附表編號3所示手機無證據證明係供聯絡販毒事宜之用，而編號4所示現金與本案無關一節，已經被告供陳甚明（見本院卷第229頁），且扣案現金不包含誘捕偵查時員警所交付之價金一情，亦有宜蘭縣警局110年
9月15日警刑科偵字第1100048135號函可佐（見本院卷第20
1頁），爰均不予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第4項、第9條第3項、第17條第
2項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第28條、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官高永翰提起公訴，檢察官陳俊秀到庭執行職務。
中華民國110年11月26日
刑事第八庭審判長法官林英奇
法官何一宏法官黃傳堯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國110年11月26日
書記官黃振羽附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條第3項犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
附表：
┌──┬───────┬────────────────┐│編號│扣案物名稱│數量╱重量│├──┼───────┼────────────────┤│1│iPhone手機│1支（IMEI：000000000000000）│├──┼───────┼────────────────┤│2│iPhone手機│1支（IMEI：000000000000000）│├──┼───────┼────────────────┤│3│iPhone手機│1支（型號：6S；顏色：金）│├──┼───────┼────────────────┤│4│現金│新臺幣17,200元│├──┼───────┼────────────────┤│5│毒品咖啡包│㈠10包，均為灰白色包裝，外觀型態││││均相似。││││㈡驗前總毛重91.06公克（包裝總重││││約10.10公克），驗前總純質淨重││││約2.42公克。││││㈢隨機抽取編號8鑑定，經檢視內含││││淡橘黃色粉末。淨重8.27公克，取││││2.68公克鑑定用罄，餘5.59公克。││││㈣檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮││││、微量第四級毒品硝西泮等成分。│└──┴───────┴────────────────┘