裁判字號：最高法院100年台上字第4919號刑事判決
裁判日期：民國100年09月08日
裁判案由：違反銀行法
最高法院刑事判決一○○年度台上字第四九一九號上訴人台灣高等法院台中分院檢察署檢察官上訴人即被告吳玉霞
陳世亮陳俊達劉益宇 文永浩 共同選任辯護人 林建宏 律師上訴人即被告 闕政育 上列上訴人等因被告等違反銀行法案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十九年五月二十五日第二審更審判決（九十七年度金上更㈠字第三四九號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十四年度偵字第二０一０九號、九十五年度偵字第七六七八、一二八三六號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決撤銷第一審關於上訴人即被告吳玉霞、陳世亮、陳俊達、劉益宇、文永浩、闕政育部分之科刑判決，改判依想像競合犯關係從一重論處吳玉霞、陳世亮、陳俊達、劉益宇、文永浩、闕政育共同法人行為負責人違反除法律另有規定外，非銀行不得收受存款業務之規定罪刑，固非無見。
惟查：㈠除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務，銀行法第二十九條第一項定有明文。而同法第一百二十五條第一項規定：違反第二十九條第一項規定者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新台幣（下同）一千萬元以上二億元以下罰金。其犯罪所得達一億元以上者，處七年以上有期徒刑，得併科二千五百萬元以上五億元以下罰金。其後段之規定，係以犯罪所得之金額為刑度加重之要件。所謂「犯罪所得」，包括因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等。故行為人於實行犯罪行為過程中所收取之他人財物，如依法律規定或契約約定仍須返還者，即非本條項後段所謂之犯罪所得。而收受存款，依銀行法第五條之一規定，係指向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為而言。換言之，必其取得款項、吸收資金，係出於合法之方法，但因經營收受存款業務未經依法核准、許可者，始足成立非銀行不得經營收受存款業務罪，如果行為人之取得款項，係基於不法原因如詐欺行為，因其並無「返還本金或給付相當或高於本金」之意思，縱有給付利息之約定，亦僅為詐取財物之手段而已，即非所謂之「收受存款」。單純經營收受存款業務所收取之款項或資金，既須依約定返還本金或給付高於本金予他人，依其犯罪之性質，固無前述之犯罪所得可言，但同法第二十九條之一所定之以「收受存款論」，僅須以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，即可成立，既非以約定返還本金或給付相當或高於本金之行為為必要，即與同法第五條之一之「收受存款」有別。倘其所收受之款項或吸收之資金，扣除已給付之紅利、利息、股息或其他報酬後，仍有賸餘，該項差額，即屬犯罪所得，非謂以「收受存款論」之犯罪，當然亦無犯罪所得。查依原判決認定之犯罪事實，被告等所經營或參與之贏家生活國際事業有限公司（下稱贏家生活公司）違法經營變質之多層次傳銷事業，並以發放高額消費回饋金、推薦獎金、組織獎金、輔導獎金、領袖分紅等方式，對外招攬會員吸收資金，總額達三億五千九百十二萬七百四十一元，而發放予會員之消費回饋金、獎金及紅利為二億八千八百三十五萬六千八百五十二元（見原判決第六頁），並未認定有應返還本金或給付高於本金予會員之約定，且該公司所收受之款項，扣除已發放之消費回饋金、獎金、紅利後，似仍有相當之餘額，難認被告等均無犯罪所得，原判決理由逕認被告等無犯罪所得云云（見原判決第七七頁），自有未合。㈡原判決事實欄記載：「本件查知已向該公司申請加入會員之人及所各自購買不等單位數、金額即詳如附表所示（不包含未查知不詳部分）。」（見原判決第六頁第二至四行），而依原判決附表所載，加入贏家生活公司為會員者共有 蔡明坤 等二百人，購買單位數合計為二千五百零三單位，總金額共為五千零六萬元，所憑之證據則為卷內之贏家生活公司會員申請書或訂貨單（見原判決第九四至一三０頁），是依該項記載，已查知被告等收受款項之總額為五千零六萬元，惟原判決又認贏家生活公司違法收受存款之金額為三億五千九百十二萬七百四十一元（見原判決第六頁倒數第十至六行、第三六頁倒數第十三至十一行），前後即有齟齬。且依原判決之認定，加入該公司為會員者，每人需繳入會費一千元，且至少需購買一個單位二萬元之積點，以憑兌換公司提供之清潔劑等產品（見原判決第四頁第六至十行），是該公司所吸收之資金，應無千元以下之零數，該三億五千九百十二萬七百四十一元是否即係被告等收受存款之正確金額，尚非無疑。實情究竟如何？攸關被告等是否符合銀行法第一百二十五條第一項後段刑度加重之要件，自應詳為調查，明白認定，始為適法。原判決未遑詳察，遽行判決，且理由內未就前述疑點予以說明，尚嫌速斷，理由亦有欠備。上訴意旨，均指摘原判決不當，非無理由，應認有撤銷發回之原因。原判決敘明不另為無罪諭知部分，及與前述違反銀行去法部分有裁判上一罪關係之違反公平交易法部分，基於審判不可分原則，併予發回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國一○○年九月八日
最高法院刑事第八庭
審判長法官石木欽
法官洪佳濱法官段景榕法官周煙平法官洪兆隆本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年九月十四日
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