臺灣屏東地方法院民事判決 103年度屏簡字第373號
原 告 廖敏秀
訴訟代理人 吳任偉 律師
訴訟代理人 林怡君 律師
被 告 財政部國有財產署
法定代理人 莊翠雲
訴訟代理人 黃耀光
複代理人 賴昌榮
劉俊宏
周易 呈
被 告 徐妃婷
訴訟代理人 張瓊文 律師
上列當事人間確認通行權存在事件，本院於民國104年6月24日言
詞辯論終結，判決如下：
主文
確認原告就被告徐妃婷所有坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○號
土地內如附圖二所示編號五四九㈠部分，面積三○點二六平方公
尺之土地，有通行權存在。
被告徐妃婷應容忍原告在上開土地築設道路，並不得為營建或其
他妨礙原告通行之行為。
訴訟費用由被告徐妃婷負擔二分之一，餘由原告負擔。
本判決第二項得假執行，但被告徐妃婷如以新臺幣叁拾叁萬貳仟
捌佰陸拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
而法律關係之存在與否不明確，致原告在私法上之地位有受
侵害之危險，此項危險得以對於被告之確認判決除去之者，
即有受確認判決之法律上利益。經查，本件原告先位聲明主
張就被告徐妃婷所有坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○號土地
（下稱系爭549地號土地）有通行權存在；備位聲明則主張
就被告財政部國有財產署（下稱國有財產署）管理同段538
之1地號土地（下稱系爭538之1地號土地）有通行權存在，
且先、備位聲明第2項皆主張被告等應容忍原告在通行權存
在之土地範圍內築設道路，並不得為營建或其他妨礙原告通
行之行為乙節，為被告等2人所否認，是原告對於被告徐妃
婷所有系爭549地號土地及被告國有財產署管理系爭538之1
地號土地通行權之有無，其法律關係既有不明確，致原告在
私法上之地位有受侵害之危險，此項危險又得以確認判決除
去之，則原告提起本件確認之訴，即有確認之法律上利益。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之
基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者、不甚
礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限；民事訴訟法第25
5條第1項第2款、第3款、第7款分別定有明文。再按訴
之預備合併，有客觀預備合併與主觀預備合併之分，主觀預
備合併並有原告多數（共同原告對於同一被告為預備之合併
）與被告多數（同一原告對於共同被告為預備之合併）之類
型，其在學說及實務上，固因具體個案之不同，各按其性質
而持肯定說與否定說互見（最高法院94年度台上字第283號
民事判決要旨參照）。就被告有二人以上，於同一訴訟程序
被訴，原告慮其於先位被告之訴為無理由時，始請求對備位
被告之訴為裁判，此即為複數被告之主觀的預備訴之合併。
此種主觀的預備訴之合併，縱其先、備位之訴之訴訟標的容
或不同，然二者在訴訟上所據之基礎事實如屬同一，攻擊防
禦方法即得相互為用，而不致遲滯訴訟程序之進行。苟於備
位訴訟之當事人未拒卻而應訴之情形下，既符民事訴訟法所
採辯論主義之立法精神，並可避免裁判兩歧，兼收訴訟經濟
之效，自為法之所許（最高法院94年度台抗字第980號民事
裁定要旨參照）。經查：原告於起訴時原以被告國有財產署
為被告提起本件訴訟，並聲明：確認原告就被告國有財產署
管理系爭538之1地號土地上，如起訴狀附圖紅線標記部分所
示土地有通行權存在，必要時原告並得開設道路，以至公路
（見本院卷第2頁）。嗣於104年3月16日提出民事追加狀，
及於本院同年5月26日言詞辯論期日（見本院卷第84至87頁
、第139至140頁），追加被告徐妃婷，並變更其訴之聲明為
㈠先位聲明：１確認原告就被告徐妃婷所有系爭549地號土
地如附圖二所示549⑴部分、面積30.26平方公尺土地有通行
權存在。２被告徐妃婷應容忍原告在上開通行存在之土地範
圍內築設道路，並不得為營建或其他妨礙原告通行之行為。
㈡備位聲明：確認原告就被告國有財產署管理系爭538之1地
號土地如附圖一所示538-1⑴部分、面積39.82平方公尺土地
有通行權存在。２被告國有財產署應容忍原告在上開通行存
在之土地範圍內築設道路，並不得為營建或其他妨礙原告通
行之行為。核原告追加被告徐妃婷，並請求通行其所有系爭
549地號土地而列為先位聲明，其請求之基礎事實，均係就
訟爭土地是否有通行權而生之糾紛，爭點有其共同性，且訴
訟及證據資料有同一性，與原訴請求之基礎事實同一，且並
不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，則揆諸前揭說明，其訴之
追加、變更於法並無不合，應予准許。
貳、實體方面
一、原告主張：原告所有同段553、548地號土地（下稱系爭土地
），系爭土地未鄰接道路，出入皆需經由鄰地，始得與東面
之公路通行聯絡，係屬袋地，依民法第787條第1、2項之規
定，原告自有通行周圍土地以至公路之必要。又就通行方案
而言，原告於買受系爭土地時，原地主曾告知原告可通行系
爭549地號土地至公培，惟被告徐妃婷卻在原告取得系爭土
地後，即於系爭549地號土地上架設鐵網圍籬阻止原告通行
，然系爭549地號土地並未種植任何作物，被告徐妃婷主要
目的僅在阻攔原告向外通行，不願與原告商談租用通行地之
對價，被告徐妃婷所為已屬土地所有權之權利濫用，因此如
以附圖二所示通行方案通行系爭549地號土地（下稱方案二
），原告能直行至對外道路即潭頭路，通行距離較如附圖一
所示，通行被告國有財產署管理之系爭538之1地號土地之方
案為短（下稱方案一），方案二通行範圍位於系爭549地號
土地之邊緣，僅造成系爭549地號土地之輕微損害或毫無影
響，是方案二應屬最佳通行方案。其次，若方案二非最佳通
行方案，方案一通行之系爭538之1地號土地，現況為空地，
且其地勢狹長，使用價值不高，適合供通行之用，供原告使
用之侵害亦甚輕微，可達到活化國有土地之目的。是系爭土
地為袋地，方案二為優先之通行方案，方案一則為次要方案
，爰依民法第787條之規定提起本訴。並聲明：㈠先位聲明
：１確認原告就被告徐妃婷所有系爭549地號土地如附圖二
所示549⑴部分、面積30.26平方公尺土地有通行權存在。２
被告徐妃婷應容忍原告在上開通行權存在之土地範圍內築設
道路，並不得為營建或其他妨礙原告通行之行為。㈡備位聲
明：確認原告就被告國有財產署管理系爭538之1地號土地如
附圖一所示538-1⑴部分、面積39.82平方公尺土地有通行權
存在。２被告國有財產署應容忍原告在上開通行存在之土地
範圍內築設道路，並不得為營建或其他妨礙原告通行之行為
。
二、被告部分：
㈠被告國有財產署則以：方案一通行伊管理系爭538之1地號土
地之面積為39.82平方公尺，已為總面積之一半，且切割聯
外部分，恐生另一不通公路之袋地，而方案二通行之系爭
549地號土地面積30.26平方公尺，未達總面積之6分之1，且
係通行土地北面，無礙其連接公路。又系爭538之1地號土地
雖為空地，惟空地較能提高承租意願，或優先選為國有非公
用土地設定地上權之標的，故就實際而言，空地較有使用、
收益或其他處分之價值，係伊辦理標租、標售或設定地上權
等優先選列處分之標的，以達活化國有土地、充實國庫之公
益目的，故系爭538之1地號土地應保持空地，方具上開利益
。另原告取得系爭土地前，皆以方案二通行系爭549地號土
地，嗣原告取得系爭土地後，被告徐妃婷始設置障礙阻擋原
告出入，且方案二通行路線上無種植作物，僅有些許雜草，
予以通行較符歷史脈絡，造成損害亦較方案一為小。是本件
原告應以方案二通行被告徐妃婷所有系爭549地號土地，為
侵害最小之通行方案。並聲明：原告之訴駁回。
㈡被告徐妃婷則以：伊所有系爭549地號土地係一整筆土地，
土地使用及規劃上不宜切割分開使用，如以方案二通行伊所
有系爭549地號土地，亦造成伊無法使用受通行位置土地之
實質上損失。而被告國有財產署管理之系爭538之1地號土地
為狹長之道路用地，現無人承租使用，無整筆規劃使用之問
題，亦無其他特定用途，況方案一通行面積與方案二通行面
積差異甚小，自難以些微差距作為損害大小唯一依據而認定
方案二為適合之通行方案，故以方案一通行被告國有財產署
管理之系爭538之1地號土地，顯係最合適且侵害最小之通行
方案，原告請求以方案二通行伊所有系爭549地號土地，所
造成侵害較方案一為大，顯無理由。且系爭538之1地號土地
本為原告競標取得承租，詎其竟放棄承租可供其通行之土地
，執意將系爭549地號土地切割使用，造成伊損害甚大，實
為權利濫用。並聲明：原告之訴駁回。
三、本件原告所有系爭土地為袋地，北面相鄰國有財產署管理之
系爭538之1地號土地、東面相鄰被告徐妃婷所有系爭549及
同段552地號土地，再東面則為屏東縣○○鄉○○路，南面
則相鄰被告國有財產署管理之同段557地號土地，又系爭土
地現種植香蕉，而系爭538之1地號土地現為空地、同段557
地號土地為水溝、系爭549及同段554地號土地現種植檳榔樹
等情，為兩造所不爭執，並有地籍圖謄本、土地現況照片、
土地登記謄本等件在卷可考（見本院卷第7至22頁、第117至
118頁），復經本院會同屏東縣屏東地政事務所測量員到場
勘測屬實，製有勘驗筆錄在卷可參（見本院卷第94至96頁）
，應堪信為真實。是本件應審究者厥為：原告先位聲明主張
通行如附圖二編號549⑴所示土地之通行方案（即方案二）
，是否係對於周圍地損害最少處所及方法？倘方案二非對於
周圍地損害最少處所及方法，則通行如附圖一編號538-1⑴
所示土地之通行方案（下稱方案一）是否屬之？分述如下：
㈠按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地
所有人得通行周圍地以至公路，但對於通行地因此所受之損
害，應支付償金；前項情形，有通行權人，應於通行必要之
範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第
787條定有明文。此項周圍地不以直接相鄰者為限，如不通
公路之土地與公路之間，有2宗以上不同所有人之土地，為
達通行公路之目的，亦得通行該周圍地。至所謂通行必要範
圍內周圍地損害最少之處所及方法，應依社會通常之觀念，
就附近周圍地之地理狀況、相關公路之位置、與通行必要土
地之距離、相鄰土地利用人之利害得失以及其他各種情事，
按具體事例斟酌判斷之。且不僅就不同之周圍地為選擇時，
應如此判斷，於選擇特定之周圍地後，對其具體通行處所及
方法，亦應本此原則為之。經查，原告所有系爭2筆土地，
面積達1390.98平方公尺，現種植香蕉等情，業如前述。系
爭土地既供農作，且面積非小，而農業耕種及採收均已有機
械化之趨勢，農用機具及汽車車寬通常約1.5至2公尺，則基
於通行安全之考量，本院認原告通行所須之寬度應以3公尺
為適當。其次，本件比較通行方案一、二，相較於方案一通
行面積達39.82平方公尺，占用系爭538之1地號全部土地面
積約41％，以方案二通行被告徐妃婷所有系爭549地號土地
面積僅30.26平方公尺，亦僅占系爭549地號土地全部面積約
15％，且系爭549地號土地雖用以種植檳榔樹，然方案二通
行之附圖二編號549⑴部分土地，其為系爭549地號土地之北
面邊緣處，且現皆為雜草叢生之空地，被告徐妃婷尚未為任
何利用，堪認方案二通行範圍僅造成被告徐妃婷所有系爭54
9地號土地輕微損害，且因通行範圍僅占約15％，亦難有造
成過大侵害之虞。至被告徐妃婷抗辯原告應以方案一通行被
告國有財產署管理系爭538之1地號土地，方為最小侵害之通
行方法，且原告曾向被告國有財產署標租，後又自行放棄標
租，屬權利濫用等語，然觀系爭538之1地號土地現雖為狹長
型空地，惟方案一通行範圍已占系爭538之1地號土地約41％
，原告通行後，即將系爭538之1地號土地完整切割為二半部
，較靠東面之半部使原告通行用，剩餘西面半部土地已無法
通行至潭頭路，使系爭538之1地號土地嗣後如經被告國有財
產署出租，難以完整利用，在不妨害土地完整利用之目的下
，方案一將產生系爭538之1地號土地難以利用之畸零地部分
，顯較於方案二侵害為大，則被告徐妃婷抗辯方案一為最小
侵害之通行方案，自非有據。復按權利之行使，不得違反公
共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，
應依誠實及信用方法，民法第148條固有明文，本件原告固
曾標租系爭538之1地號土地，嗣後棄標，有國有財產署南區
分署屏東辦事處104年6月18日台財產南屏三字第0000000000
0號函可稽（見本院卷第151頁），惟原告是否標租系爭538
之1地號土地，屬其契約自由範圍，而原告如認通行系爭538
之1地號土地非對於其最適切之通行方案，依民法第787條之
規定，自得請求確認侵害較小之通行權方案，尚難以原告棄
標系爭538之1地號土地即認原告確認對被告徐妃婷所有系爭
549地號土地，具有損害被告徐妃婷權利之主要目的，則被
告徐妃婷主張原告係權利濫用，亦非有據。故本件綜合兩造
3方之利益得失，如使原告以方案二通行被告徐妃婷所有系
爭549地號土地，相較於方案一通行被告國有財產署管理系
爭538之1地號土地，堪認為適切之通行方案。是原告先位聲
明主張附圖二所示通行方案為對周圍土地損害最小之方案應
屬可採。
㈡按通行權人於必要時，得開設道路，但對於通行地因此所受
之損失，應支付償金，民法第788條第1項定有明文。原告所
有系爭土地現種植香蕉，尚有農用需求，則基於農業機械化
之需求，為有利將來通行之順利及必要，而附圖二所示編號
549⑴部分土地現況非屬適合通行之道路，對大型農業機具
、貨車之進出顯有妨礙，依上開規定，原告就如附圖二所示
編號549⑴部分有通行權存在範圍，自得請求被告徐妃婷容
忍其築設道路通行。又所有人對於無權占有或侵奪及其所有
物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之
；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1
項亦定有明文。土地所有人取得必要通行權，通行地所有人
有容忍之義務，倘予以阻止或為其它之妨害，通行權人自得
請求予以禁止或排除。惟因土地必要通行權在性質上並非獨
立之權利，僅係該土地所有權內容之擴張，故其請求權基礎
應係民法第767條第1項之物上請求權。本件原告就被告徐妃
婷所有系爭549地號土地內附圖二所示編號549⑴部分面積
30.26平方公尺之土地，有通行權存在，惟被告徐妃婷反對
原告通行該部分土地，則原告請求被告徐妃婷應不得為營建
或其他妨礙原告通行之行為，於法即亦屬有據。
四、綜上所述，原告先位之訴主張依民法第787、788、及767條
之規定，請求確認對被告徐妃婷所有如附圖二所示編號549
⑴部分、面積30.26平方公尺土地有通行權存在，並請求被
告應容忍原告在上開通行權存在之土地範圍內築設道路，並
不得為營建或其他妨礙原告通行之行為。為有理由，應予准
許。又原告先位之訴既經判決通行系爭549地號土地為有理
由，自無就備位之訴通行權為審酌，併此敘明。
五、本件係適用簡易訴訟程序所為被告敗訴之判決，惟就主文第
1項之確認之訴，性質上無庸宣告假執行，故僅就主文第2項
被告徐妃婷敗訴之判決，依民事訴訟法第389條第1項第3款
規定，依職權宣告假執行。並依同法第392條第2項之規定，
宣告被告為原告預供擔保，得免為假執行。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經
本院審酌後，認與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此
敘明。
七、末按，因共有物分割、經界或其他性質上類似之事件涉訟，
由敗訴當事人負擔訴訟費用顯失公平者，法院得酌量情形，
命勝訴之當事人負擔其一部。敗訴人之行為，按當時之訴訟
程度，為伸張或防衛權利所必要者，法院得酌量情形，命勝
訴之當事人負擔訴訟費用，民事訴訟法第80條之1、第81條
第2款分別定有明文。查本件訴訟之性質（確認通行權存在
之訴，實務向認法院不受原告聲明之拘束，與共有物分割、
確認經界之訴，性質類似）、敗訴人之行為，即屬上開情形
，從而，因原告請求確認通行權存在為有理由，其利益歸於
原告，本件訴訟費用仍應由原告負擔2分之1與被告徐妃婷負
擔2分之1，附此敘明。
八、訴訟費用之負擔：依民事訴訟法第436條第2項、第80條之1
。
中華民國104年7月17日
屏東簡易庭法官施君蓉
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上
訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後
廿日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，
應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國104年7月17日
書記官蘇雅慧