裁判字號：臺灣高雄地方法院103年易字第694號刑事判決
裁判日期：民國104年01月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決103年度易字第694號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告張坤宏上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第28959號），本院判決如下：
主文張坤宏犯轉讓第三級毒品罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑叁年，並應向公庫支付新臺幣伍萬元。扣案內殘留有第三級毒品愷他命（微量難以計重）之鐵製香菸盒壹個，沒收。
事實
一、張坤宏明知愷他命為毒品危害防制條例第2條第3款所列管之第三級毒品，不得非法轉讓，竟基於轉讓第三級毒品愷他命之犯意，將前自真實年籍姓名不詳綽號「老頭」之成年人取得摻有愷他命之3支K菸後，放於自有之鐵製香菸盒內，而於民國102年12月2日22時30分許，與郭○○一同搭乘謝○○所駕駛之車牌號碼0000-00號自用小客車，行經高雄市○○區○○路時，將前述香菸盒內摻有（未逾加重數量）愷他命之香菸無償提供予謝○○、郭○○施用。嗣於同日23時許，在高雄市○○區○○路與同愛街口，因違規駕駛行為，遭警攔查，在車內駕駛座下方踏板處扣得前述殘留微量難以計 重愷 他命粉末之鐵製香菸盒1個，並採集謝○○、郭○○尿液送驗後，始循線查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。同法第159條之5第1項亦定有明文。本案公訴人及被告張坤宏於本院審理中對本判決後述所引用供述證據均表示同意有證據能力(見院一卷第25頁正面)，本院認以之作為證據為適當，是依前述規定，均得作為證據。至本案後述所引用之其餘非供述證據，因與本案間有證據關連性、且具備證據真實性，且查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得之情事，況檢察官、被告對該等經引用之證據之證據能力亦不爭執，自應認均有證據能力。
貳、實體部分
一、被告固坦承有於起訴書所載時、地，自「老頭」取得前述第三級毒品愷他命，並放於前述小客車內，供謝○○、郭○○拿取施用一情，惟矢口否認有何轉讓第三級毒品愷他命之犯行，辯稱：當天是「老頭」問我們要不要吸K菸後，把內含K菸3支之扣案鐵盒交給我，我才放在前述小客車內供謝○○、郭○○施用等語。經查：
(一)被告有於起訴書所載時、地，將內有K菸3支之鐵盒放置於前述小客車駕駛座與副駕駛座之置物盒上，無償供謝○○、郭○○拿取K菸施用一情，業據證人謝○○、郭○○於警詢、偵查及本院審理中證述內容相符（見警卷第9頁至第10頁、第14頁至第15頁、偵卷第25頁、院卷二第37頁正面、第41頁正面），並有扣案內有愷他命粉末之鐵製香菸盒1個可佐，扣案之鐵製香菸盒內之粉末，經送高雄市立凱旋醫院鑑定後，含有第三級毒品愷他命一情，亦有該院102年12月20日高市凱醫驗字第26635號濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可稽（見偵卷第16頁至第17頁）；另謝○○、郭○○於員警攔查後採集之尿液檢體，經送正修科技大學超微量研究科技中心鑑定後，呈第三級毒品愷他命陽性一情，亦有該中心102年12月18日編號R00-0000-000、R00-0000-000號尿液檢驗報告（見偵卷第20、21頁）在卷足憑，此情已足認定。
(二)前述謝○○、郭○○施用之第三級毒品愷他命係由被告無償提供一情，業據被告於警詢及偵查中供承在卷（見警卷第3頁至第4頁、偵卷第9頁反面），核與證人謝○○、郭○○於警詢中證述，扣案用以盛裝K菸之香菸盒是被告所有，謝○○、郭○○當日施用之第三級毒品愷他命亦係由被告無償提供等語相符（見警卷第9頁至第10頁、第14頁至第15頁）。
是被告有於前述時、地，以前述方式將摻有愷他命之粉末之
K菸轉讓給謝○○、郭○○，無償供謝○○、郭○○施用一情，已足認定。
(三)證人謝○○、郭○○雖於偵訊及本院審理中證述：當日施用的K菸是「老頭」請被告與謝○○、郭○○的等語（見偵卷第25頁、院卷二第34頁反面、第38頁反面）。然依被告及證人謝○○於本院審理中所述：當天被告和謝○○、郭○○搭乘由謝○○駕駛之自用小客車，行經高雄市鳳山區青年國中前時，在路邊的「老頭」看到我們，將我們攔下聊天，並問我們要不要抽K菸，我們說好，「老頭」就拿出一個煙盒，裡面裝有3支K菸云云（見院卷二第44頁反面、第36頁反面）。衡諸常情，行走於路邊之路人會刻意觀察行進中車輛之人，並攔車與之聊天之情形甚為少見；又縱被告和謝○○、郭○○確係於途中巧遇「老頭」，然既然並非相約碰面，「老頭」取出之菸盒剛好裝有和車上人數相同之3支K菸之機率應亦不高；且被告和謝○○、郭○○均無法明確說出「老頭」之真實姓名年籍，可見均與「老頭」並非舊故好友，而轉讓第三級毒品愷他命為政府積極查緝之刑事犯罪之一，殊難想像「老頭」會於供行人車輛往來之道路旁，公然轉讓前述K菸予被告和謝○○、郭○○。是證人謝○○、郭○○前述於偵訊及本院審理中證述：當日施用的K菸是「老頭」提供云云，顯已有疑，難以率信。
(四)觀諸證人謝○○、郭○○於警詢筆錄之陳述內容，俱未提及當日施用之K菸係由「老頭」提供，另參以證人謝○○於本院審理時證述：製作警詢筆錄前，被告與謝○○、郭○○並未事先商量；證人郭○○於本院審理中證述：偵訊中證述當日施用之K菸係由「老頭」提供等語，係由被告於警詢後、偵訊前告知，我當日是坐在後座玩手機，沒有注意K菸是怎麼來的，因為不想讓被告擔負刑責，所以在偵訊時，就按照被告告知的內容，證述K菸係由「老頭」提供的等語（見院卷二第34頁反面、第42頁正面），足認證人謝○○、郭○○於警詢中之陳述內容，係於案發後未經利害衡量，直接基於自己記憶所述，一方面因距離案發時間最近，記憶較為鮮明，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情，另一方面因較少衡量其證言之利害，及較無來自被告於警詢後之聯絡及同庭在場之壓力而出於虛偽不實之供述，或事後串謀而故為迴護被告之機會，證言尚未受污染，而較可信。由此益徵，被告確有於前述時、地，以前述方式將摻有愷他命之粉末之K菸轉讓給謝○○、郭○○，無償供謝○○、郭○○施用。
(五)被告雖於本院審理中改口辯稱：當日是員警要我們其中一人承認，可以在製作筆錄後放我們回去，我因為急著要去找女朋友，所以才會承認等語。然被告當日除於警詢中坦承轉讓第三級毒品外，復於移送檢察官複訊之偵訊中供述：是我提供K菸給謝○○、郭○○施用，摻入K菸的第三級毒品愷他命是「老頭」給我的，老頭只拿給我等語明確（見偵卷第9頁反面）。是縱被告係因員警佯稱承認後製作筆錄即可放被告離去，始虛偽供述K菸係由其無償提供給謝○○、郭○○施用，則被告於員警製作筆錄後未將其釋放，而係移送檢察官複訊時，亦已無因員警前述佯稱內容而不實坦承犯行之動機。然被告於偵訊中之供述仍與警詢供述內容始終一致，另參以證人郭○○於本院審理中證述：警察在攔查時就有問K菸是誰的，被告就承認K菸是他的等語，更足以證明，被告於警詢及偵查中供述係出於任意性，且有前述證人謝○○、郭○○於警詢中之證述，及扣案物、鑑驗報告等可資佐證，足認與事實相符。
(六)綜上所述，本案被告轉讓第三級毒品犯行堪以認定，應依法論科。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪。刑法第55條所稱一行為觸犯數罪名，係指行為人以一個意思決定，為一個行為，致侵害數個相同或不同之法益，具備數個犯罪構成要件之事實，成立數個不同或同一之罪名，始克相當。依本院所認定之事實，被告係在同一時間同一處所，以一行為將第三級毒品愷他命無償轉讓與謝○○、郭○○2人，無從分其先後，乃屬一個轉讓行為，則其所侵害者為社會法益且單一，並非侵害謝○○、郭○○2人之個人法益，應僅成立實質上之一罪。檢察官認應予分論併罰，顯有誤會（最高法院100年度台上字第138號判決意旨參照）。
三、爰以行為人之責任為基礎，並審酌被告前述轉讓第三級毒品之犯行，助長毒品於社會之流通，所為誠屬不該，惟被告本案犯行係以單一行為轉讓，轉讓之數量輕微，兼衡被告雖於警詢及偵查中坦承犯行，卻於本院審理中翻異否認之犯後態度，及被告之智識程度為高職肄業、家庭經濟狀況為小康，犯案時年齡尚輕（見被告警詢筆錄受詢問人欄之記載）等一切情狀，量處有期徒刑3月，並諭知以新臺幣（下同）1,000元折算1日之易科罰金折算標準。
四、行為經法院評價為不法之犯罪行為，且為刑罰科處之宣告後，究應否加以執行，乃刑罰如何實現之問題。除經斟酌再三，認確無教化之可能，應予隔離之外，對於有教化、改善可能者，其刑罰執行與否，則應視刑罰對於行為人之作用而定。倘認行為人對於社會規範之認知並無重大偏離，行為控制能力亦無異常，僅因偶發、初犯或過失犯罪，刑罰對其效用不大，祇須為刑罰宣示之警示作用，即為已足，此時即非不得緩其刑之執行，並藉違反緩刑規定將入監執行之心理強制作用，謀求行為人自發性之改善更新。而行為人是否有改善之可能性或執行之必要性，固係由法院為綜合之審酌考量，並就審酌考量所得而為預測性之判斷，但當有客觀情狀顯示預測有誤時，亦非全無補救之道，法院仍得在一定之條件下，撤銷緩刑，使行為人執行其應執行之刑，以符正義。由是觀之，法院是否宣告緩刑，有其自由裁量之職權，而基於尊重法院裁量之專屬性，對其裁量宜採取較低之審查密度，祇須行為人符合刑法第74條第1項所定之條件，法院即得宣告緩刑，與行為人犯罪情節是否重大，是否坦認犯行並賠償損失，並無絕對必然之關聯性（最高法院102年度台上字第416
1號判決意旨參照）。被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，本案係被告初犯刑事犯罪，本院審酌被告於本案犯行時年齡尚輕，並於本案審理中並已覓得在南沙群島從事營造之正當工作（院卷二第16頁正面），認以刑罰宣示之警示作用，並藉違反緩刑規定將入監執行之心理強制作用，謀求行為人自發性之改善更新，其經此刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，前開宣告之刑以暫不執行為適當，爰宣告緩刑3年，並審酌被告所為上開犯行已生危害於社會治安，爰依刑法第74條第2項第4款規定，諭知被告應向公庫支付5萬元，期使被告能確切明瞭其行為所造成之損害，並培養法治觀念，以啟自新。
五、毒品危害防制條例對於查獲轉讓第三級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法（最高法院96年度台上字第727號判決意旨參照）。扣案之鐵製香菸盒內微量之第三級毒品愷他命，係被告遭查獲轉讓之第三級毒品，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收，至扣案之鐵製香菸盒1個，因與其上所殘留之第三級毒品愷他命難以完全析離，且無析離之實益與必要，應視同前述違禁物，一併宣告沒收。至於鑑驗耗損少許毒品部分，既已滅失，自毋庸宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第8條第3項，刑法第11條、第41條第1項前段、第74條第1項第1款、第2項第4款、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官高志程到庭執行職務。
中華民國104年1月20日
刑事第二十一庭審判長法官吳佳穎
法官王俊彥法官何一宏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國104年1月20日
書記官黃淑菁附錄犯罪科刑法條：
毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。