裁判字號：臺灣 高雄 地方法院103年易字第812號刑事判決
裁判日期：民國104年01月20日
裁判案由：賭博
臺灣高雄地方法院刑事判決103年度易字第812號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告廖正道
曾素惠共同選任辯護人康進益律師
康鈺靈 律師上列被告因賭博案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第1760
7號），本院判決如下：
主文廖正道、曾素惠共同犯賭博罪，廖正道處罰金新臺幣貳萬參仟元，曾素惠處罰金新臺幣貳萬元，如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一編號1至22、附表二編號3、5至10所示之物，均沒收。
事實
一、廖正道依其係成年人之社會經驗，應有相當智識程度，對於應姓名年籍不詳之成年男子邀約，登記為電子遊藝場之負責人，可能係有不法目的有所預見，竟仍同意登記為址設高雄市○○區○○路○○○號1樓「日新電子遊藝場」之負責人，並經核准經營限制級電子遊藝場業，領有電子遊藝場業營業級別證，而由姓名年籍不詳之成年實際負責人在上址遊藝場內擺設如附表一編號1至14所示之電子遊戲機；曾素惠則受雇在該遊藝場擔任店員，負責現場洗分及兌換現金等工作。
詎廖正道、曾素惠及姓名年籍不詳之成年實際負責人竟共同基於普通賭博之犯意聯絡，於民國103年7月8日，在上開公眾得自由出入之遊藝場內，以上開電子遊戲機，供其等與前來上開遊藝場之不特定多數人賭博財物，其等賭博之方式為：由賭客持現金向店員兌換代幣後，自行選定店內電子遊戲機投入代幣，以該遊藝場預設之1比1至1比10不等之比率把玩，並透過遊戲機內之IC板程式，與賭客決定偶然之輸贏，遊戲機上顯示之分數依據遊戲規則而倍數增減，俟賭客不續玩該遊戲機時，再由店員計算賭客贏得之分數（俗稱洗分）後，交付寄分卡予賭客，賭客欲離去遊藝場時再持寄分卡向店員兌換現金，若分數玩盡則現金歸該遊藝場所有。嗣於同日16時許，賭客 呂明昌 （涉犯賭博罪嫌部分，另以簡易判決處刑）基於賭博犯意，前往上開遊藝場，依前揭賭博方式，交付新臺幣（下同）1千元予曾素惠兌換代幣後，把玩店內編號23機臺名為「超悟空」之遊戲機（預設1比2.5比率，如附表一編號13所示機臺），至同日21時許，機臺上顯示共計1千分，即向曾素惠示意洗分，曾素惠洗分後交付共計2千5百分之寄分卡予呂明昌，呂明昌復告知曾素惠欲離開遊藝場，並將寄分卡交給曾素惠，曾素惠如即依寄分卡之分數折算成現金2千5百元後，將該筆現金放置於店內廁所之置物櫃上，並示意呂明昌進廁所拿現金，呂明昌遂跟進廁所拿取現金，呂明昌取得現金2千5百元後，隨即至該遊藝場旁以1百元購買晚餐，為現場跟監埋伏之員警尾隨查獲，並扣得其花剩之賭金2千4百元（如附表二編號4所示）。警於向呂明昌詢明上開遊藝場確有賭博之事實後，旋於同日22時3分許，持本院核發之搜索票前往上開遊藝場執行搜索，並扣得附表一編號1至22、附表二編號1至3、5至10所示之物。
二、案經高雄市政府警察局仁武分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案判決下列所引用具傳聞性質之各項證據資料，因被告及辯護人、檢察官均未於言詞辯論終結前聲明異議（見院二卷第28頁），本院審酌各該傳聞證據作成時之客觀外在情況，認均與本件待證事實具有關聯性，且查無陳述人有受不法取供或違反其自由意志而陳述；亦無遭受外在干擾，或其他違反法定程序取證之情形，衡酌各該傳聞證據，作為本案之證據亦屬適當，自均得為證據，而有證據能力。
貳、有罪部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告廖正道固坦認其為「日新電子遊藝場」之登記負責人；被告曾素惠則坦承受僱擔任上開遊藝場之店員及於103年7月8日有為呂明昌洗分之行為等情，然均否認有何普通賭博犯行，被告廖正道辯稱：伊只是人頭，不知店內營業情形云云；被告曾素惠則辯稱：該遊藝場內沒有從事賭博行為，不能換現金，伊進去廁所是看漏水情形，不是放現金云云。被告廖正道、曾素惠2人之共同選任辯護人則以：證人即電玩業者李 瑞祥 請證人即其雇用之技師 林志雄 收取各家電玩業之賄款後，透過警察 蔣耀同 轉交賄款給員警 林旻諄 （綽號土狗），而該電子遊藝場為合法經營，因拒絕行賄，承辦員警林旻諄才於未當場查獲本件賭博犯行下，要證人呂明昌（警察線民）惡意誣指，此由本件並非警察當場查獲，係證人呂明昌從該電子遊藝場走出過1、2小時後，警察才到店內搜索即可知云云，為被告廖正道、曾素惠2人辯護。經查：
（一）被告廖正道登記為址設高雄市○○區○○路○○○號1樓「日新電子遊藝場」之負責人，並經核准經營限制級電子遊藝場業，領有電子遊藝場業營業級別證，而由該遊藝場姓名年籍不詳之成年實際負責人在上址遊藝場內擺設如附表一編號1至14所示之電子遊戲機；被告曾素惠則受雇在該遊藝場擔任開分、洗分員，負責現場開分、洗分及兌換現金等工作。於103年7月8日，在上開公眾得自由出入之遊藝場內，以上開電子遊戲機，供前來上開遊藝場之不特定多數人打玩電子遊戲機，該遊藝場打玩電子遊戲機之方式為：由消費者持現金向店員兌換代幣後，自行選定店內電子遊戲機投入代幣，以該遊藝場預設之1比1至1比10不等之比率把玩，並透過遊戲機內之IC板程式，與消費者決定偶然之輸贏，遊戲機上顯示之分數依據遊戲規則而倍數增減，俟消費者不續玩該遊戲機時，再由店員計算消費者贏得之分數（俗稱洗分）後，交付寄分卡予消費者。於同日16時許，消費者呂明昌前往上開遊藝場，依前揭打玩方式，交付1千元予被告曾素惠兌換代幣後，把玩店內編號23機臺名為「超悟空」之遊戲機（預設1比2.5比率，如附表一編號23所示機臺），至同日21時許，機臺上顯示共計1千分，即向曾素惠示意洗分，曾素惠洗分後交付共計2千5百分之寄分卡予呂明昌等事實，業據證人即同案被告呂明昌證述無訛（見警卷第6至8頁、偵卷第11至13、62、63頁），並有高雄市政府警察局仁武分局臨檢紀錄表（見警卷第10頁）及高雄市政府高市府經商商字第0000000000號電子遊藝場業營業級別證（見警卷第23頁）在卷 可佐 ，復為被告廖正道、曾素惠2人所不爭執，是此部分之事實，首堪認定。
（二）該遊藝場以附表一編號1至22所示之電子遊戲機與賭客賭博財物洗分並變換現金之事實，業據證人即同案被告賭客呂明昌於警詢時及偵查中證述：伊於103年7月8日約下午16時許至日新電子遊藝場、拿1千元向曾素惠兌換代幣1百枚，把玩編號23號「超悟空」電玩機台，以投代幣（每枚等同現金10元）之方式打玩。該機台每次僅能押注3分，押注3分後該機台才能啟動，啟動後機台上的3個螢幕視窗圖案便會跑動，之後伊任意按壓機台上的3個按鈕控制跑動視窗何時停止，當3個螢幕停止後再看螢幕上的圖案是否有相同，3個圖案相同則為連線再依上面所呈現之圖案得到其所代表之倍數。累積1千分（1分代表現金2.5元），累積之分數不能換成代幣，伊於21時10分許，向該店員示意要洗分，女店員拿2張印有1千分及1張印有5百分的卡片給伊，共計2千5百分，伊將卡片交給曾素惠說要洗分，曾素惠拿到卡片後就帶伊往廁所，她先進入廁所把2千5百元放在廁所的置物櫃上，她出來後伊就馬上跟著進入廁所將她所放的賭資拿走。伊去過該店7、8次，伊知道只要把玩電玩機台後要兌換賭資找當班的店員兌換就可以，伊離開至該店旁邊的夜市購買晚餐就拿1百元買晚餐，所以才會剩下2千4百元。隨後就有警察向伊表明身分及搜索票，警方詢問伊後伊當場就向警方坦承伊在該日新電子遊藝場內有從事賭博行為，警察就直接帶伊去派出所問筆錄等語明確（見警卷第6至8頁、偵卷第11至13、62、63頁）；證人即承辦員警林旻諄亦證稱：當天伊等在店外等待，有聲請搜索票，客人呂明昌出來，伊等前去查問呂明昌，當下呂明昌有承認在店裡面換賭資、換現金，有賭博的行為。呂明昌從店門口出來後，伊等在旁邊就把他攔下來了。「日新電子遊藝場」與夜市差不到10公尺，就是在隔壁而已。伊等詢問呂明昌，呂明昌同意讓伊等製作筆錄，然後呂明昌有承認他當天有換賭資、換多少錢以後，伊等是先帶呂明昌到九曲派出所製作筆錄，在現場其他同仁，就持搜索票進店內執行搜索。根據呂明昌的供詞，伊等有去調閱該店店裡的監視器，證實小姐是把現金放在廁所裡面，然後叫呂明昌進去拿。店內的監視器有拍到小姐把錢拿進去廁所，然後賭客呂明昌從廁所出來後，他的手中有拿錢，伊等有詢問賭客呂明昌，賭客呂明昌陳述他有跟小姐說要洗分，小姐說看幾分登記好以後，小姐就叫他跟在她後面進去廁所拿錢。因為小姐要進去廁所時有無拿錢，小姐的監視器畫面是背向的，所以我不知道小姐有無拿錢，所以這點我無法確定，可是我可以確定賭客呂明昌有供述小姐叫他跟在她後面進去廁所拿錢，然後我們在監視器畫面看到的是賭客呂明昌進去廁所時沒錢，從廁所出來後有錢。賭客呂明昌從廁所出來後有拿錢在手上點錢。伊看到賭客呂明昌時，他是在店外，伊同事上前盤查他後，他有承認，第一時間有先請同事帶他到派出所馬上製作筆錄，然後等筆錄確定他有賭博行為，伊等才去執行搜索，呂明昌不是伊等線民。呂明昌從店內出來時，店的旁邊有夜市攤販，他剛好買100元的東西，所以他有付錢給他人，只剩下2400元等語（見院二卷第35至38頁）。且被告曾素惠亦供承：扣案帳冊2紙是伊依店內規定記帳，帳要與現金吻合，「接班金額135204」是上一班交給伊的金額，「上進」是上一班交給伊的跳表，「下進」是伊交給下一班的跳表，「號」下面的數字是機台的編號，「上出」是上一班已洗分分數，「下出」是伊當班時該機台的洗分數，「銷售退回」是當天洗分46500，135204包含現金、寄分卡及代幣，現金不用單獨寫出來等語（見院二卷第44至50頁）。
而觀之上開帳冊2（見警卷第25頁），其中一行記載「23：2500、2000、4000」，將2500、2000及4000加總等於8500，此與上開帳冊1（見警卷第24頁），其中編號23該行合計8500吻合，可知機檯編號23號於當日確有洗分「2500」分、「2000」分、及「4000」分，其中之「2500」分，適與證人即賭客呂明昌上開所證：伊打玩23號機檯，洗分2500等語相吻合，堪認證人即賭客呂明昌上開所證，尚非子虛。且被告曾素惠若未讓賭客呂明昌洗分兌換現金，警察在呂明昌身上查獲者應係寄分卡，而非現金，然警察並未在賭客呂明昌身上查獲寄分卡，反係查獲現金2400元（扣除花用100元），益徵證人即賭客呂明昌上開證述，應屬有據。又衡之上開遊藝場倘若只能洗分不能兌換現金，理應分別製作現金、寄分卡及代幣之分類帳，而不會僅有將現金、寄分卡及代幣之寄帳混和記載之總帳，蓋代幣及寄分卡與營收無直接關連，代幣僅係供賭客打玩遊戲機之代替物，寄分卡僅係供兌換代幣之用，僅有現金係屬遊藝場真正之營收，然該遊藝場卻將此三者帳目混和記載而不予區分，堪認在上開遊藝場無論是寄分卡或代幣均與現金等值，益徵該電子遊藝場應有洗分兌換現金之事實。此外，並有高雄市政府警察局仁武分局搜索扣押筆錄、扣押物品清單及扣押物品收據（見警卷第11至18頁）、帳冊2紙（見警卷第24、25頁）、高雄市政府警察局仁武分局查獲電玩賭博機具代保管收據清單（見警卷第26頁）、現場及扣押物品照片共52張（見警卷第27、28、30至40頁）、扣押物品照片共6張（見偵卷第35至37頁）等件附卷可稽，復有如附表一、二所示之物扣案足憑，是此部分之事實，亦堪以認定。
（三）被告之辯護人雖以：承辦員警林旻諄在未當場查獲本件賭博犯行下，要證人呂明昌（警察線民）惡意誣指，此由本件並非警察當場查獲，係證人呂明昌從該電子遊藝場走出過1、2小時後，警察才到店內即可知云云，為被告2人辯護。惟查，觀之卷附該遊藝場內監視器翻拍照片，確實可見被告曾素惠先進入廁所，證人呂明昌隨即進入廁所，被告曾素惠走出廁所後，證人呂明昌亦走出廁所且手上確有拿著鈔票之情，此有監視器照片4張在卷可佐（見警卷第29頁），酌以證人呂明昌與承辦警察理應無法預見被告曾素惠會於為證人呂明昌洗分後即進入廁所，而證人呂明昌亦緊接在後進入廁所，由是堪認證人呂明昌應無與警察共同設詞誣陷被告2人之事。再本院核發之搜索票有效時間為103年7月8日18時起至103年7月10日18時止，然證人呂明昌於上開搜索票有效期間尚未開始之自103年7月8日16時許，即進入該遊藝場打玩電子遊戲機，二者時間顯不相吻合，倘證人呂明昌意欲與警察共同設詞誣陷被告2人，理應於上開搜索票之有效期間內至上開遊藝場打玩電子遊戲機方屬合理，蓋無人可以事先預測證人呂明昌打玩遊戲機果否可以贏得分數，且係於前開搜索票有效期間內贏得分數並召來店員洗分。況證人呂明昌自身亦因犯下賭博罪而遭檢察官起訴，倘係證人呂明昌與警察共同設詞誣告被告2人，理應預先設想讓證人呂明昌不致涉犯刑責之脫身方法，而不致將證人呂明昌以現行犯逮捕移送。又證人呂明昌已於偵查中具結證述，其應無為員警之績效而使自己陷入偽證重罪之理，由是益足認證人呂明昌並非警察預先安排之線民。被告2人之辯護人，僅因證人呂明昌之證言不利於被告2人，即空言指稱證人呂明昌係警員之線民，實無足採。
（四）被告2人之辯護人又以：證人 李瑞祥 請證人即其公司技師林志雄收取各家電玩業之賄款後，透過警察蔣耀同轉交賄款給員警林旻諄（綽號土狗），本件電子遊藝場為合法經營，拒絕行賄云云，並提出證人李瑞祥與姓名年籍不詳之人交談過程之錄影光碟及譯文各1份，為被告2人辯護。
然查，證人李瑞祥、林志雄2人均否認行賄之事，證人蔣耀同、林旻諄2人亦否認受賄之事，此有本院審理筆錄在卷可佐（見院二卷第27至52頁）。而上開錄影中與證人李瑞祥對話之人，因姓名年籍不詳難以傳喚到庭作證，而無法佐證上開錄影內容之真實性，況前揭錄影光碟及其譯文並非被告即本件登記負責人廖正道所提出，業據被告廖正道供承在卷（見院二卷第44頁反面），是上開錄影光碟及其譯文到底由何人於何時地拍攝、製作？實屬不明，其錄影過程有無加工，亦難以驗證，是其內容真實與否，容屬有疑。況縱上開錄影對話內容屬實，證人李瑞祥果否確如其所言，有委由證人林志雄向警察行賄之事？林志雄果有依李瑞祥之指示行賄？蔣耀同果有收受賄款？蔣耀同果有轉交賄款給員警林旻諄？凡此等等，均屬未知。而證人呂明昌並非刻意誣指被告2人之警察線民，業據本院認定如上，且警察是否受賄，亦與本件被告2人涉犯賭博犯行無必然關連，是被告2人之辯護人上開所辯，不足為有利於被告2人之認定。
（五）被告廖正道另以前詞置辯。然按電子遊藝場之經營需有一定資本始能成立、運作，作為負責人更必須負起諸如電子遊藝場業管理條例及稅務相關法律等責任，衡以該電子遊藝場之實際負責人若確係正當設立並經營該電子遊藝場，自無須透過姓名年籍不詳之人委請素無親誼關係之被告廖正道擔任該電子遊藝場之登記負責人，而依社會經驗與一般常識，被告廖正道自應對於未實際出資而擔任電子遊藝場之登記負責人，其實際負責人及店員可能與賭客以電子遊戲機賭博財物有所認識；惟被告廖正道竟與被告曾素惠及姓名年籍不詳之成年實際負責人共同遂行賭博之不法行為之目的，同意擔任該電子遊藝場之登記負責人，並容任實際負責人與店員以該電子遊藝場陳列之電子遊戲機以上開方式與賭客賭博財物。是被告廖正道自有賭博之未必故意，而與被告曾素惠及及姓名年籍不詳之成年實際負責人就此等犯行有犯意聯絡及行為分擔甚明。此即涉犯普通賭博罪，而有論處之必要。基此，此部分事證已臻明確，被告廖正道上開犯行，堪以認定。
（六）綜上所述，本件被告廖正道、曾素惠2人前揭普通賭博犯行，事證明確，均堪認定，自應依法論科。
二、論罪科刑：
（一）按刑法上之賭博罪，係指依偶然之勝負，定財物之得失為要件。凡以勝負繫於偶然之事實，並非事前所能預知者，即為賭博，並無方法之限制；其所謂財物，係指金錢或其他有經濟上價值之有體物而言。而「對向犯」則係指2個或2個以上之行為者，彼此相互對立之意思經合致而成立之犯罪，如賄賂、賭博、重婚等罪均屬之，因行為者各有其目的，各就其行為負責，彼此間無所謂犯意之聯絡，當亦無適用刑法第28條共同正犯之餘地（最高法院81年台非字第233號判例意旨參照）。依上開說明，數行為人就開設電子遊藝場擺設賭博性電玩機台與不特人賭博，有犯意聯絡及行為分擔，得成立共同正犯，惟與參與打玩之賭客間，尚不成立共同正犯。
（二）本件被告廖正道為上開遊藝場之登記負責人，其由姓名年籍不詳之成年實際負責人擺設賭博性電動機台，與不特定之賭客賭博財物，並推由與其等有賭博犯意聯絡之被告曾素惠負責洗分及兌換現金予顧客，其賭博方式係由賭客呂明昌將現金投入電子機台打玩，未押中部分，則該次分數歸遊藝場所有；押中部分，則由賭客依押中之分數洗分後兌換現金，乃係以偶然之勝負，決定財物之得失，揆諸前揭之說明，自屬賭博無疑。是核被告廖正道、曾素惠2人所為，均係犯刑法第266條第1項前段之普通賭博罪（公訴人認被告廖正道、曾素惠2人上開賭博犯行，另犯刑法第268條圖利供給賭博場所、聚眾賭博部分，均不能證明犯罪，詳如後述）。被告廖正道、曾素惠及姓名年籍不詳之成年實際負責人就上開普通賭博犯行間，互有犯意之聯絡及行為之分擔，被告廖正道、曾素惠2人均應論以共同正犯，其等與賭客呂明昌間，並不成立共同正犯。被告廖正道、曾素惠2人於103年7月8日當天基於單一普通賭博犯意，共同持續、開放經營電子遊藝場，而以電子遊戲機供渠等與賭客呂明昌賭博財物，渠等行為具有場所、時間密接性，且反覆、密接侵害同一社會法益，依社會通念，各次與他人賭博財物之行為，獨立性極為薄弱，故刑法評價上，應將渠等當日賭博之行為包括視為數個舉動之接續實行，合為接續之一行為予以評價，為接續犯，應論以單純一罪。
（三）審酌被告廖正道受邀為上開賭博性電子遊藝場登記負責人，被告曾素惠則受僱擔任洗分及兌換現金等工作，其等行為破壞社會善良風氣，均屬不該，兼衡被告廖正道5年內無前案紀錄；被告曾素惠則無前科紀錄，有渠等臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考；又被告被告廖正道、曾素惠2人犯後均否認犯行，犯後態度不佳；另審酌被告廖正道自稱學歷專科畢業、家庭經濟狀況小康；被告曾素惠自稱學歷高職畢業、家庭經濟狀況小康等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，及均諭知以1千元折算1日之易服勞役折算標準。
（四）按共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知（最高法院91年度台上字第5583號、89年度台上字第6946號判決意旨參照）。
次按刑法第266條第2項為同法第38條之特別規定，祇要係當場賭博之器具、在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，皆應依該條項規定宣告沒收，且擺設電動賭博機賭博行為與一般賭博行為不同，擺設人每日開機營業時起，即處於隨時供不特定賭客投幣與其對賭之狀態，就擺設人而言，每日一旦開機營業，即認應已開始賭博行為，是既係營業時為警查獲，不論查獲時有無賭客在場賭博，查扣之賭博性電玩機具均屬當場賭博之器具，應依刑法第266條第2項沒收之（司法院82廳刑一字第883號、78廳刑一字第1692號函文研究意見參照）。經查：
1.本件扣案如附表一編號1至22所示電子遊戲機臺共22臺（含IC板35塊），為當場賭博之器具；附表二編號3所示現金為供賭博兌換之財物，均依刑法第266條第2項之規定沒收。
2.另附表二編號5至10所示之物，均係於該遊藝場扣得，供賭客把玩賭博機臺所用或開分累計分數所用，且為姓名年籍不詳之成年實際負責人所有供或預備供犯罪所用之物，依共犯責任共同原則，爰依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。
3.至附表二編號4所示自賭客呂明昌身上所扣得之賭金2千
4百元，因該筆賭金經被告曾素惠交付與賭客呂明昌後，即為賭客呂明昌所有，乃賭客呂明昌之犯罪所得，本案不予宣告沒收（爰依刑法第38條第1項第2款規定，於賭客呂明昌之另案宣告沒收）。
4.其餘扣案如附表二編號1、2所示之物部分，該等物品本即為經營遊藝場業者合法所需之物，且依卷附事證，尚無從證明該等物品係當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，或與本件賭博犯行有何直接相關性，爰不另為沒收之宣告。
參、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告廖正道、曾素惠2人共同基於意圖營利供給賭博場所及意圖營利聚眾賭博之犯意聯絡，於103年7月8日，為上開有罪部分之犯行，因認被告廖正道、曾素惠
2人另涉犯刑法第268條所定之圖利供給賭博場所及聚眾賭博罪嫌。
二、惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154條第2項及第301條第1項分別定有明文。另按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項規定甚明。復按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號判例意旨參照）。又按刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院76年度台上字第4986號判例意旨參照）。再按刑法第268條所定之圖利供給賭博場所罪、聚眾賭博罪，除行為人主觀上之營利意圖之外，其營利之來源必與供給賭博場所或聚眾賭博之客觀構成要件行為相結合，始克當之，即單純因供給賭博場所或聚眾賭博而牟利，諸如抽頭，或變相以收取清潔費、茶水費等名目為之，倘獲利之來源乃取決於賭博本身之輸贏，仰賴賭博之射倖性與或然率，即是否輸贏仍在未定，自應成立賭博罪，而非該當刑法第268條之罪名。刑法第268條所處罰者，為供給賭博場所或聚眾賭博行為、第268條係從供給賭博場所或聚眾賭博行為獲取利益，並非自賭博行為獲利，因此不能以賭博之人，提供賭具或賭博場所，有贏錢之意圖，且有較大之獲利機會，即認該賭博之人之行為該當刑法第268條之罪。另在店家擺設電動賭博機具供人投幣玩樂，縱依該機器之設計結構，店家之勝率較高，惟其輸贏之或然率仍屬不確定，其性質係以該機器代替自己，與人在公眾得出入之場所賭博，與意圖營利供給賭博場所或聚眾賭博，係由他人賭博不同，且擺設電動賭博機具供人玩樂，店家仍係憑偶然之事實以決定財物之得喪，並無何從中抽取金錢圖利之情形，與刑法第268條意圖營利之要件尚屬有間。
三、公訴人認被告廖正道、曾素惠2人另涉有上開圖利供給賭博場所、聚眾賭博罪嫌，無非係以：被告廖正道、曾素惠2人供述、證人即同案被告呂明昌之證述、證人李瑞祥、林志雄、蔣耀同、林旻諄之證述、高雄市政府警察局仁武分局臨檢紀錄表、高雄市政府警察局仁武分局搜索扣押筆錄、扣押物品清單及扣押物品收據、高雄市政府高市府經商商字第0000000000號電子遊藝場業營業級別證、高雄市政府警察局仁武分局查獲電玩賭博機具代保管收據清單、現場、扣押物品照片52張、監視器翻拍照片4張、扣押物品照片6張及附表一、二所示之扣押物等件，資為主要論據。
四、訊據被告廖正道固坦認其為「日新電子遊藝場」之登記負責人；被告曾素惠則坦承受僱擔任上開遊藝場之店員及於103年7月8日有為呂明昌洗分之行為等情，然均否認有何賭博犯行，被告廖正道、曾素惠2人各以前詞置辯。經查：被告廖正道、曾素惠及姓名年籍不詳之成年實際負責人共同基於普通賭博之犯意聯絡，於103年7月8日，在「日新電子遊藝場」內以有罪部分事實欄所示之分工方式，利用上開電子遊戲機台，與不特定賭客呂明昌以上開方式賭博財物之事實，業據本院認定如前，並據以判處被告廖正道、曾素惠2人普通賭博之罪刑，已如前述。且參以卷內事證，亦無證據證明店家有從中收取任何場地費、抽頭費等情節，再依賭客呂明昌之證述，其除與店家對賭外，並無與其他賭客間有對賭之行為；又酌以證人即賭客呂明昌證稱：伊之前去該電子遊藝場都輸錢，只有這次贏錢等語，可知該電子遊藝場內賭客與店家對賭之結果勝敗互見，具有射倖性，否則如賭客每賭必輸，一般人豈願前往消費？原難僅憑臆測即認該電子遊藝場之電子遊戲機程式於設計時即已隱涵機具有較高勝率，而認被告廖正道、曾素惠2人具有營利之意圖，況圖利聚眾賭博或圖利供給賭博場所等罪之成立，須因單純聚眾或供給賭博場所而牟利，非可仰賴賭博之射性性與或然性，已如前述，則被告被告廖正道、曾素惠雖在公眾得出入之場所，擺設電子遊戲機具，並利用該電子遊戲機具充作電動賭博機具，而以該電子遊戲機具出現之偶然事實決定勝負，即以此射倖性之方式計算輸贏，本身既未抽佣，且賭客間亦無對賭情事，性質上係利用該機器代替自己與不特定之賭客在前開公眾得出入之場所賭博，並非單純供給賭博場所或聚眾賭博而牟利，依上開說明，尚無證據足以認定被告廖正道、曾素惠2人於103年7月8日，在該電子遊藝場內，共同提供賭博場所或聚眾賭博而牟利之情事，被告被告廖正道、曾素惠2人被訴共犯刑法第268條之罪，尚屬不能證明。因公訴人認被告廖正道、曾素惠2人此部分與前開普通賭博有罪部分，有想像競合犯裁判上一罪之關係，爰不另為無之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第28條、第266條第1項前段、第2項、第38條第1項第2款、第42條第3項前段，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官張雅婷到庭執行職務。
中華民國104年1月20日
刑事第十五庭法官陳紀璋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國104年1月21日
書記官林勁丞附錄本件判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第266條在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
附表一：
┌──┬──────────┬───┬────┬───────┐│編號│機臺名稱│數量│內含IC板│備註│││││數量││├──┼──────────┼───┼────┼───────┤│1│ 小瑪莉 機臺│壹臺│壹塊│當場賭博之器具│├──┼──────────┼───┼────┼───────┤│2│南國育機臺│壹臺│壹塊│當場賭博之器具│├──┼──────────┼───┼────┼───────┤│3│金象王機臺│壹臺│壹塊│當場賭博之器具│├──┼──────────┼───┼────┼───────┤│4│超悟空機臺│壹臺│壹塊│當場賭博之器具│├──┼──────────┼───┼────┼───────┤│5│HUGA機臺│壹臺│壹塊│當場賭博之器具│├──┼──────────┼───┼────┼───────┤│6│HUGA機臺│壹臺│壹塊│當場賭博之器具│├──┼──────────┼───┼────┼───────┤│7│幸運鬥地主機臺│壹臺│壹塊│當場賭博之器具│├──┼──────────┼───┼────┼───────┤│8│賽馬2人座機臺│壹臺│參塊│當場賭博之器具│├──┼──────────┼───┼────┼───────┤│9│賽馬2人座機臺│壹臺│參塊│當場賭博之器具│├──┼──────────┼───┼────┼───────┤│10│滿貫大亨機臺│壹臺│壹塊│當場賭博之器具│├──┼──────────┼───┼────┼───────┤│11│滿貫大亨機臺│壹臺│壹塊│當場賭博之器具│├──┼──────────┼───┼────┼───────┤│12│賽狗五人座│壹臺│陸塊│當場賭博之器具│├──┼──────────┼───┼────┼───────┤│13│超悟空機臺│壹臺│壹塊│當場賭博之器具│├──┼──────────┼───┼────┼───────┤│14│超悟空機臺│壹臺│壹塊│當場賭博之器具│├──┼──────────┼───┼────┼───────┤│15│超悟空機臺│壹臺│壹塊│當場賭博之器具│├──┼──────────┼───┼────┼───────┤│16│南國育機臺│壹臺│壹塊│當場賭博之器具│├──┼──────────┼───┼────┼───────┤│17│吉宗機臺（起訴書漏未│壹臺│壹塊│當場賭博之器具│││記載，應予補充）││││├──┼──────────┼───┼────┼───────┤│18│星鑽97機臺（起訴書漏│壹臺│壹塊│當場賭博之器具│││未記載，應予補充）││││├──┼──────────┼───┼────┼───────┤│19│星鑽97機臺（起訴書漏│壹臺│壹塊│當場賭博之器具│││未記載，應予補充）││││├──┼──────────┼───┼────┼───────┤│20│星鑽97機臺（起訴書漏│壹臺│壹塊│當場賭博之器具│││未記載，應予補充）││││├──┼──────────┼───┼────┼───────┤│21│星鑽97機臺（起訴書漏│壹臺│壹塊│當場賭博之器具│││未記載，應予補充）││││├──┼──────────┼───┼────┼───────┤│22│威鯨傳奇4人座│壹臺│伍塊│當場賭博之器具│├──┼──────────┼───┼────┼───────┤│合計││貳拾貳│參拾伍塊│當場賭博之器具││││臺│││└──┴──────────┴───┴────┴───────┘附表二：
┌──┬──────────┬──────┬───────┐│編號│扣押物品名稱│數量（單位：│備註││││現金/新臺幣│││││）││├──┼──────────┼──────┼───────┤│1│監視器主機│壹臺│與本件賭博無關│├──┼──────────┼──────┼───────┤│2│監視器螢幕│壹臺│與本件賭博無關│├──┼──────────┼──────┼───────┤│3│現金│貳萬壹仟柒佰│置於櫃臺，供賭││││拾肆元│博兌換之財物│├──┼──────────┼──────┼───────┤│4│現金│貳仟肆佰元│呂明昌賭博所得│││││之物│├──┼──────────┼──────┼───────┤│5│代幣│壹仟玖佰捌拾│供賭博所用之物││││枚││├──┼──────────┼──────┼───────┤│6│5千分計分卡│拾張│供賭博所用之物│├──┼──────────┼──────┼───────┤│7│1千分寄分卡│貳拾捌張│供賭博所用之物│├──┼──────────┼──────┼───────┤│8│5百分寄分卡│玖張│供賭博所用之物│├──┼──────────┼──────┼───────┤│9│帳冊1│壹張│供賭博所用之物│├──┼──────────┼──────┼───────┤│10│帳冊2│壹張│供賭博所用之物│└──┴──────────┴──────┴───────┘