裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第2848號刑事判決
裁判日期：民國108年10月08日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第2848號上訴人即被告 何亞璇 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院108年度審訴緝字第14號，中華民國108年5月9日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106年度偵字第6135號、106年度毒偵字第1463號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、前案及施用毒品紀錄：甲○○前於①民國91年間因施用第二級毒品案件，經原審法院少年法庭裁定令入勒戒處所施以觀察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經原審法院少年法庭以91年度少調字第1512號裁定不付審理；②於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之94年間，再犯施用第二級毒品案件，經原審法院以95年度桃簡字第1091號簡易判決判處有期徒刑3月確定，於95年
8月16日易科罰金執行完畢；③於104年間因施用第二級毒品案件，經原審法院以104年度桃簡字第651號、第970號簡易判決分別判處有期徒刑3月、4月確定，嗣由原審法院以104年度聲字第4594號裁定定應執行有期徒刑6月確定後，於105年6月7日易科罰金執行完畢（於本案構成累犯）。④復於105年間因施用第二級毒品案件、持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪，分別經原審法院以105年度桃簡字第2617號簡易判決判處有期徒刑4月、本院以106年度上訴字第343號判決判處有期徒刑6月確定，嗣由本院以107年度聲字第1636號裁定應執行有期徒刑8月確定，甫於108年3月21日入監執行。
二、詎甲○○猶不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款公告之第二級毒品，依法不得施用、持有，為供己施用，竟基於持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之犯意，於105年10月間某日，在臺灣地區某處，以新臺幣（下同）7萬元之價格，向真實年籍姓名不詳、自稱「 林文祺 」之成年男子，購得約7兩重之第二級毒品甲基安非他命共36包（含36只分裝袋，驗前總毛重237.93公克，驗前總淨重213.13公克，純度各為97％、96％，純質淨重合計206.7公克），藏放在其位於桃園市○○區○○街○○○號10樓居所房間內，自斯時起非法持有之。期間，基於施用第二級毒品之犯意，於106年3月5日17時許，在上開居所房間，將前述持有之第二級毒品甲基安非他命中取出少許，放置於玻璃球吸食器內點火燒烤，以吸食其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於同年月6日凌晨1時30分許，為警持原審法院核發之搜索票前往甲○○上址居所執行搜索，當場扣得其施用所餘之第二級毒品甲基安非他命共36包及其所有、供其施用毒品甲基安非他命所用之吸食器2組、分裝袋12個、電子磅秤2臺等物；且經警於同日上午10時10分許，採集其尿液檢體送驗，檢驗結果確呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，因而查悉上情。
三、案經新北市政府警察局新莊分局報請臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第
159條之5第1項、第2項有明文規定。查本判決下列引用各項供述證據之證據能力，檢察官、上訴人即被告甲○○（下稱被告）於本院準備程序時均表示沒有意見（見本院卷第64頁至第65頁），迄至本案言詞辯論終結前，檢察官、被告均未就各項供述證據之證據能力聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當。另本判決其餘所依憑判斷之非供述證據，查無有何違反法定程序取得之情形，且與本案待證事實間具有相當之關聯性，復經本院於審判期日逐一提示予檢察官、被告表示意見，依法進行證據之調查、辯論（見本院卷第81頁至第82頁），認以之為本案證據並無不當，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，皆具有證據能力，而得採為判決之基礎。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）被告於前開時、地，購入及持有上述純質淨重達20公克以上之第二級毒品甲基安非他命，並於106年3月5日17時許，在其位於桃園市○○區○○街○○○號10樓居所房間，自前述購入之第二級毒品甲基安非他命中取出些許，放置於吸食器內點火燒烤，以吸食其煙霧之方式施用等事實，業於警詢、偵訊、原審、本院準備程序及審理時坦承不諱（見106年度毒偵字第1463號卷第4頁正、反面、第54頁反面，106年度偵字第6135號卷第6頁正、反面、第69頁，原審107年度審訴緝字第12號卷第38頁，原審108年度審他字第15號卷第66頁至第67頁、第70頁，本院卷第64頁、第84頁），核與證人 黃勁傑 於警詢、偵訊時證稱扣案第二級毒品甲基安非他命共36包均係被告持有等節相符（見
106年度偵字第6135號卷第8頁反面、第50頁反面）。而被告為警查獲後，於106年3月6日上午10時10分許在新北市政府警察局新莊分局所採集之尿液檢體，經送檢驗結果確呈甲基安非他命、安非他命陽性反應，有新北市政府警察局新莊分局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、勘察採證同意書、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室－台北106年3月28日濫用藥物檢驗報告在卷可稽（見同上毒偵卷第16頁至第17頁、第61頁）。又警方查獲被告時所扣得之白色、淡黃色晶體共36包，經送鑑驗結果均含有第二級毒品甲基安非他命成分，①編號1至16、16-1、17、19至35所示白色晶體，驗前總毛重230.33公克，驗前總淨重約210.40公克，經取樣0.10公克鑑驗用罄，純度為97％，驗前總純質淨重約204.08公克；②編號18所示淡黃色晶體，驗前毛重1.77公克，驗前淨重1.06公克，經取樣0.16公克鑑驗用罄，純度為97％，驗前純質淨重約為
1.02公克；③編號36所示白色細晶體，驗前毛重5.83公克，驗前淨重1.67公克，經取樣0.05公克鑑驗用罄，純度為96％，驗前純質淨重約1.60公克等情，有內政部警政署刑事警察局106年4月6日刑鑑字第1060023049號鑑定書附卷附卷可佐（見106年度偵字第6135號卷第84頁正、反面），且有臺灣桃園地方法院106年度聲搜字第144號搜索票、新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場及扣案物品照片（見同上偵卷第10頁、第15頁至第18頁、第24頁至第36頁）及警方查獲被告時所扣得之吸食器2組、分裝袋12個、電子磅秤2臺及甲基安非他命共36包扣案可資佐證。綜上，足認被告前開所為任意性自白，既有上述客觀證據資為補強，且與事實相符，應堪採信。
（二）又按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年
1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序區分為「初犯」及「五年內再犯」與「五年後再犯」。其立法理由略謂：「初犯」經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治已無法收其實效，應依法追訴。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後「五年後再犯」者，因前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其毒癮，為期鼓勵自新並協助斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，應僅限於「初犯」及「五年後再犯」此2種情形始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已曾再犯並經依法追訴，顯見其再犯率甚高，觀察、勒戒或強制戒治已無法收其實效，則縱其第3次以上再度施用毒品之時間係在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，仍不符合「5年後再犯」之規定，即應依該條例第10條規定處罰。查被告有如事實欄一①至③所載之施用第二級毒品之前科紀錄，並曾受觀察、勒戒等保安處分及徒刑執行，有本院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第35頁至第42頁），是本件被告施用第二級毒品之時間距離前次觀察勒戒執行完畢之日已逾5年，然其施用第二級毒品犯行實屬三犯以上，依上開說明，仍應逕予以論罪科刑，附此敘明。
（三）綜上所述，被告為供己施用而於上揭時、地，向真實年籍、姓名不詳自稱「林文祺」之成年男子購入純質淨重20公克以上之第二級毒品甲基安非他命，自斯時起持有之，及被告於106年3月5日17時許，自前述購得之第二級毒品甲基安非他命取些許供己施用等犯行，均事證明確，應依法論科。
三、論罪與刑之加重：
（一）按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之二級毒品。又刑法上所謂犯罪之吸收關係，指數個犯罪構成要件行為彼此性質相容，但數個犯罪行為間具有高度、低度，或重行為、輕行為之關係，或某種犯罪行為為他罪之階段行為（或部分行為），或某種犯罪行為之性質或結果當然包含他罪之成份在內等情形，是以當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為，或重行為之不法內涵足以涵蓋輕行為時，在處斷上，即祇論以高度行為、重行為之罪名，其低度、輕度行為不另行論罪。次按最高法院歷年來針對罪數問題乃建立所謂「吸收犯」之理論，除以高度行為吸收低度行為外，基於法益侵害之觀點，應尚包括全部行為吸收部分（階段）行為等類型，而98年5月20日修正之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而1次購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當。
（二）是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。被告持有純質淨重20公克以上第二級毒品甲基安非他命後，再取些許予以施用之低度行為，為持有純質淨重20公克以上第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。
（三）刑之加重事由：
（1）被告前有如事實欄一③所載之論罪科刑及執行記錄，有本院被告前案記錄表在卷可佐（見本院卷第38頁至第40頁），其於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，符合刑法第47條第1項累犯之規定。
（2）又依108年2月22日公布之司法院大法官解釋釋字第77
5號解釋文意旨，有關刑法第47條第1項規定累犯加重本刑部分，尚不生違反憲法一行為不二罰原則之問題，惟該號解釋文認定：「不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」等語。是本院參酌上開解釋意旨，審酌被告前已因多次施用第二級毒品之犯行，經觀察、勒戒及法院判決處刑確定（見本院卷第35頁至第41頁之本院被告前案紀錄表），本應產生警惕作用，徹底戒除毒癮，卻仍無視於毒品對於自身健康之戕害，進而故意再犯本件持有純質淨重20公克以上第二級毒品罪，足見其有一定特別之惡性、刑罰之反應力薄弱，就本案被告所犯之罪予以加重，尚不致使被告所受之刑罰超過其所應負擔之罪責，而造成對其人身自由過苛之侵害，而仍有加重法定最低本刑之必要，爰予依法加重其刑。
（四）至被告於警詢、原審準備程序時固供稱毒品來源係自稱「林文祺」之人，並製作祕密證人筆錄等語（見106年度偵字第6135號卷第6頁正、反面，原審107年度審訴緝字第12號卷第38頁反面）。然按毒品危害防制條例第17條第1項規定之減輕其刑，以供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯為要件，倘所供之毒品來源僅有綽號，而難以特定為何人，致偵查犯罪機關人員無從有效實施調查或偵查作為而查獲，即與上開規定之要件不合（最高法院103年度台上字第193號判決意旨參照）。查被告於警詢時固供稱：在105年底以10萬元向「 林文奇 （祺）」購買7兩（約
250公克）甲基安非他命等語（見同上偵卷第6頁反面），經警方循線調查、追緝後，迄今仍未查獲「林文祺」涉嫌販賣毒品等情，有新北市政府警察局林口分局107年8月13日新北警林刑字第1070021626號函、員警職務報告附卷可稽（見原審107年度審訴緝字第12號卷第48頁至第49頁）。是被告僅供述其持有之第二級毒品來源為自稱「林文祺」之成年男子，尚乏相關事證而無法使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，自不符毒品危害防制條例第17條第1項減刑要件，特予說明。
四、駁回上訴之理由：
（一）原審同上認定，適用毒品危害防制條例第11條第4項、第18條第1項前段、刑法第11條、第47條第1項、第38條第
2項前段等規定，並審酌被告持有之第二級毒品甲基安非他命總純質淨重合計206.7公克，數量非微，非但危害個人身心健康，對社會治安亦造成潛在之危險；再被告前已因施用毒品案件經保安處分及刑事追訴，未能戒斷毒癮，仍施用足以導致人體機能發生高度依賴性、成癮性等不良後果之第二級毒品甲基安非他命，復持有第二級毒品純質淨重達一定數量，可徵其漠視法秩序之程度，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、智識程度、生活狀況及犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，以累犯量處有期徒刑1年6月。
另就沒收部分說明：①扣案之第二級毒品甲基安非他命共36包（含36只分裝袋，驗前總毛重237.93公克，驗前總淨重213.13公克），屬查獲之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，諭知沒收銷燬（鑑驗耗罄部分，自毋庸宣告沒收銷燬）；②扣案吸食器2組、分裝袋12個、電子磅秤2臺，均係被告所有、供犯本件施用甲基安非他命所用之物，依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收；③其餘扣案物品（行動電話2具、愷他命1包），被告始終否認與本件持有第二級毒品純質淨重20公克以上、施用第二級毒品等罪有關，卷內亦查無積極事證足以證明與本件被告所為犯行有何關連，爰均不併予宣告沒收（原判決就此部分漏未說明，應予補充，惟於本案判決意旨無影響，尚不構成撤銷事由，附此說明）。核原審認事用法俱無不合，量刑亦甚妥適。
（二）被告上訴意旨略以：其因施用毒品成癮，方持有毒品以供己施用，犯後已坦承犯行並配合供出毒品來源，雖未能因此查獲，可見被告已有悔悟之心，原審量刑實屬過重，請求依刑法第59條、第57條規定，從輕量刑云云。然查：
（1）按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等等情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑仍嫌過重者，始有其適用（最高法院51年臺上字第899號判例意旨參照），至於犯罪行為人（被告）之家庭經濟、生活狀況、犯罪後態度等，仍屬刑法第57條第4款、第10款科刑輕重標準應斟酌之範圍，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由；況被告為供施用而持有第二級毒品甲基安非他命之數量非微、純度甚高，造成社會隱憂，本不宜輕罰之，復參以被告所犯施用第一級毒品、持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯行，未見有何迫不得已之情狀，難認有何特殊之原因與環境，在客觀上亦無情輕法重，有傷一般國民對於法律之情感，而足以引起社會一般同情之處，均無顯可憫恕之情形。被告上訴意旨所稱其犯後態度良好等情，核屬刑法第57條科刑審酌事項範疇，既非特殊之犯罪原因與環境，亦未達於即使科以法定最低刑度仍嫌過重，而在客觀上足以引起一般同情，堪予憫恕之程度，被告執此為由，提起上訴請求適用刑法第59條規定酌減其刑云云，自非可採。
（2）又按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院99年台上字第
189號判決意旨參照），原審判決既於量刑時，已依上揭規定說明係審酌被告犯罪之動機、手段、犯罪情節、犯後態度及家庭經濟狀況等（詳如前述），且被告於本案符合累犯而均應依刑法第47條第1項規定加重其刑，據此量處有期徒刑1年6月，顯見係以行為人責任為基礎，就刑法第57條各款情形詳予審酌，未見有濫用裁量權、量刑過重之違法可言。被告上訴意旨徒憑前詞指摘原判決量刑不當，自為無理由。
（3）綜上，被告上訴意旨所指摘各點，均經本院於前開理由分別予以指駁說明，是被告提起上訴並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉威宏提起公訴，檢察官蘇佩鈺到庭執行職務。
中華民國108年10月8日
刑事第十八庭審判長法官吳炳桂
法官黃紹紘法官何俏美以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳芝嘉中華民國108年10月8日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。