裁判字號：臺灣高等法院112年上訴字第3166號刑事判決
裁判日期：民國112年12月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決112年度上訴字第3166號上訴人即被告 劉冠呈 選任辯護人 陳郁仁 律師上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院111年度訴字第150號，中華民國112年5月9日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第36369號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、劉冠呈明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例所列管之第一級、第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟基於意圖營利販賣第一級、第二級毒品之犯意，分別為下列行為：
㈠於民國109年8月23日上午5時34分許，以其持用之行動電話00
00000000號與 羅弘 易聯繫約定交易毒品事宜後，再於同日上午8時4分許，在桃園市中壢區中北路寶雅百貨前，以新臺幣（下同）8,000元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命4公克與 羅弘易 ，羅弘易並當場支付現金與劉冠呈。
㈡於109年10月1日上午4時15分許，以其持用之上開行動電話與
羅弘易聯繫約定交易毒品事宜後，再於同日上午5時28分許，在桃園市中壢區民族路5段10號前，以6,000元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命5公克與羅弘易，羅弘易並當場支付現金與劉冠呈。
㈢於000年00月0日下午8時8分許，以其持用之上開行動電話與
林錦輝 聯繫，兜售毒品海洛因，欲以16萬元之價格，販賣第一級毒品海洛因3.6公克，惟林錦輝認報價太貴未達成合意而未遂。
二、案經桃園市政府警察局大園分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。經查，本判決以下引用上訴人即被告劉冠呈(下稱被告)以外之人於審判外言詞陳述之證據能力，被告及其辯護人對證人供述之證據能力表示「證據能力沒有意見，僅爭執證明力」等語（見訴字卷第113頁、本院卷第100、165頁），迄於言詞辯論終結前檢察官、被告及辯護人亦均未聲明異議。審酌該等具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵或任何不適當之情況，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，應無不宜作為證據之情事，認以之作為本案之證據，應屬適當，依上開規定，自得作為證據。
二、至下列所引用之非供述證據，業於審判期日依法踐行調查證據程序，又均與本案事實具有自然關聯性，復非實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，堪認均有證據能力。
貳、實體方面
一、認定事實所憑之證據及理由：㈠事實一㈠、㈡販賣第二級毒品部分：訊據被告就於事實一㈠、㈡
所示時地，意圖營利，以事實一㈠、㈡之價格、重量交付第二級毒品甲基安非他命，取得相對應價金等事實，於本院調查、審理時均自白不諱，且：
1.核與羅弘易之證述大致相符(見他7811卷第79-85頁反面、95-97、137頁，偵字卷第137頁)，此並有被告與羅弘易通訊監察譯文（見偵字卷第31-35頁）、臺灣桃園地方法院109年聲監字第000867號通訊監察書暨附件電話附表（見偵字卷第75-77頁反面）、臺灣桃園地方法院109年聲監字第000981號通訊監察書暨附件電話附表（見偵字卷第79-83頁反面）、111年8月19日勘驗筆錄暨附件（見訴字卷第142-148頁）等在卷可佐，是此部分之事實首堪認定。
2.就事實一㈠部分，羅弘易證稱：「我在109年8月23日8時4分許，在桃園市中壢區中北路寶雅百貨前，以8,000元為對價跟被告購買0.5公克之海洛因；我有在109年10月1日5時28分，在桃園市中壢區民族路5段10號前，以6,000元為對價向被告購買5公克之安非他命，當時是 劉旭晟 到車上拿安非他命給被告，被告再轉交給我，我的錢是給被告，我的對口就是被告」等語(見他字卷第95頁反面)，嗣再於偵查中具結證稱：「109年8月23日上午8時4分這次，我確定跟被告買的是海洛因，數量不確定，不是安非他命」等語(見偵字卷第137頁)。觀諸被告與羅弘易之通訊監察譯文之內容可知，被告與證人羅弘易於109年8月23日之譯文內容中明確提到「大概....還你八張吧！」等有關毒品交易金額之術語，此有通訊譯文及勘驗筆錄在卷可查。而被告於警詢時就通訊譯文A1-1至1-2部分內容稱：「大概還我8張的意思是找我購買安非他命8,000元，羅弘易說以8,000元購買海洛因0.5公克應該是他記錯了，我記得這次他是用8,000元跟我買安非他命4公克，地點在桃園市中壢區中北路寶雅百貨前沒錯，毒品是我自己的，獲利多少我忘記了」等語(見偵字卷第9頁)，嗣於偵訊時稱「我交易都是安非他命沒有海洛因，以8,000元交易4公克安非他命，以一手交錢一手交貨方式」等語(見偵字卷第129頁反面)。是從上開被告於警詢及偵查時之供詞與羅弘易之證詞互核，就購買毒品之「金額」等重要事項有相當之認識，而此部分亦為被告於警詢及偵查中所承認，僅是交易之毒品究為「海洛因或甲基安非他命」有歧異，依罪疑唯輕及有利被告之解釋，被告於警詢及偵查中所述係交易4公克之甲基安非他命，應堪認定。
3.另就事實一㈡部分，從被告與羅弘易於109年10月1日之通訊監察譯文內容中則提到「中壢區民族路5段10號」之見面地點，此有通訊譯文及勘驗筆錄在卷可查。依前開通訊監察譯文之內容，雖僅能證明被告與證人羅弘易於上開時間、地點有見面，惟從上開被告於警詢及偵查時之自白與證人羅弘易之證詞互核可知，渠等2人對於本次以6,000元交易5公克之甲基安非他命成功等情所述均一致，而上開通訊監察譯文亦有指出交易地點係「中壢區民族路5段10號」等情，堪認上開通訊譯文可作為本件毒品交易之補強證據。
4.按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅以轉讓罪論處（最高法院106年度台上字第865號、105年度台上字第1684號判決參照）。次按販賣毒品係違法行為，亦無公定價格，可任意分裝增減份量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之可能風險評估等因素，而異其標準，故常機動調整，非可一概而論。從而，販賣之利得，除非經行為人詳細供出其販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其具體得利之實情；然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣之目的在於意圖營利則屬同一。是舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，尚難祇因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，即謂其無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。再者，毒品之價格不低，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之風險，平白無端轉讓他人，而有從中賺取價差或量差以牟利之意圖（最高法院106年度台上字第1229號、105年度台上字第2185號、105年度台上字第738號判決均同此見解）。經查，本件被告於本案犯行時為成年人，且其於警詢時自陳教育程度為高中肄業(見偵字卷第7頁)，為智識正常且有相當社會經驗之成年人，被告對於毒品交易為檢警機關嚴予取締之犯罪行為，當非無所知悉，倘無利可圖，自無甘冒遭查獲之極大風險而無償代他人購買毒品，是除非別有事證足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難據此即認販賣之證據有所未足，否則將造成知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平。經查，被告與羅弘易並非至親，佐以前開通訊監察譯文之內容均有提及「金錢之用字」，若僅是單純之轉讓行為，為何要「報價」？倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，豈有屢屢甘冒重典依購入價格轉售或代購之理？應認被告主觀上具有營利意圖可明。㈡事實一㈢販賣第一級毒品未遂部分：訊據被告就於事實一㈢所
示之時地與林錦輝聯繫表示以16萬元之價格、可取得第一級毒品海洛因，惟經林錦輝拒絕等事實，於本院準備程序、審理時均坦承不諱，惟仍矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因未遂之犯行，辯稱：我自己南下買毒品，順便問林錦輝要不要一起買，可以順便幫林錦輝帶云云。經查：
1.被告就於事實一㈢所示之時地與林錦輝聯繫表示以16萬元之價格、可取得第一級毒品海洛因，惟經林錦輝拒絕等事實，除據被告坦承不諱外，核與林錦輝證述大致相符(見他1200卷第9-15頁、他7811卷第103-107頁、訴字卷第256-272頁)，此並有被告與林錦輝通訊監察譯文（見偵字卷第31-35頁）、臺灣桃園地方法院109年聲監字第000981號通訊監察書暨附件電話附表（見偵字卷第79-83頁面反面）、111年8月19日勘驗筆錄附件（見訴字卷第142-148頁）等在卷可佐，是此部分之事實亦堪認定。
2.林錦輝於偵查中具結證稱：「109年10月3日，被告有電話聯繫我並向我推銷販賣價值16萬元，重量3.6公克之海洛因，當時我認為這價格太高，但是時價是有可能的，我沒有能力負擔我就拒絕他，被告很久沒有聯絡我，所以我當時誤以為是另一個 阿成 」等語(見他字卷第105頁)，嗣於審理中具結證稱：「電話內容我稍微還有記得，那時候他好像問我說有沒有缺東西，我說這邊市場很缺，通訊譯文中被告問我『你的手邊有嗎?』可能問我海洛因，我回答男的、女的的意思是，女的就是海洛因，男的是指安非他命，被告問我『女的有興趣嗎?』是問我對海洛因有沒有興趣，當時被告說『16』，我記得價格非常高，是指16萬元，數量大概是1錢；我當下是拒絕他，他說他朋友那邊有這個東西，因為他知道我有在用，他可能好意順便幫我，朋友那裡剛好有，報價格給我，他是說他朋友報16萬，不是他說要賣我16萬，至於被告幫我帶，他有沒有中間抽成或偷賺一筆錢這部分我就不曉得」等語(見訴字卷第258-270頁)。是林錦輝之前後供述尚屬一致。
3.由通訊監察譯文內容可知，被告與林錦輝於109年10月3日之譯文內容中明確提到「今天有女的，有興趣嗎？」、「白的」、「價格16」等有關毒品之項目及金額之術語，此有通訊譯文及勘驗筆錄在卷可查，堪認被告與林錦輝之對話內容確實為毒品交易之對話，此亦為被告所不爭執。又被告前於警詢時自陳：「這通話是問是否需要購買毒品海洛因的通話，『白的』是指一級毒品海洛因是白色的，『16』是指價錢1錢(3.6公克)是16萬元，但沒有販賣成功」等語（見偵字卷第15頁），嗣於偵查時自陳：「當時有向林錦輝推銷，欲以16萬元為對價販賣3.6公克海洛因，嗣後並無交易成功」等語（見偵字卷第131頁）。而林錦輝之證詞與通訊監察譯文內容相符，且依被告前於警詢及偵查中之供詞可知，其所述亦與林錦輝之證詞大致相符，是上開通訊監察譯文亦得作為本件之補強證據。從而，事實一㈢之客觀事實確實為毒品之交易，應堪認定。
4.觀諸前開實務見解可知，除非別有事證足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難據此即認販賣之證據有所未足，否則將造成知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平。且按一般民眾均知政府對毒品之查禁森嚴，重罰不予寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰之高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確係另基於某種非營利本意之關係外，尚難因無法查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思阻卻販賣犯行之追訴，而被告與林錦輝並非至親，且林錦輝於偵查及審理時均證稱「被告很久沒聯絡了，其以為與其通電話的是另一個阿成而不是被告」等語，顯見林錦輝與被告間之交情根本算不上熟稔，被告倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，豈有甘冒重典依購入價格轉售或代購之理？故其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷，況若僅是單純之轉讓行為，為何要「報價」，此亦與常情不符。況被告前於偵查中已就事實一㈢之犯行均自白坦承有公訴意旨所指之犯行，迄於審理時始改辯稱無營利意圖云云，其所辯顯不足採，是被告主觀上具有營利意圖可明。
5.被告雖另辯稱：為幫助林錦輝施用云云。惟受施用毒品者委託，代為向販售毒品者購買毒品後，交付委託人以供施用，並收取價款，與受販售毒品者委託，將毒品交付買受人，並收取價款，二者同具向毒販取得毒品後交付買受人並收取代價之行為外觀，其固因行為人主觀上，究與販售者抑或買受人間有意思聯絡，而異其行為責任，單純意在便利、助益施用而基於與施用者間之意思聯絡，為施用者代購毒品之情形，僅屬幫助施用，若意圖營利，而基於與販售者間之犯意聯絡，代為交付毒品予施用者，始為共同販賣，然販毒之人，不論大、小盤商、零售，甚或臨時起意偶一為之者，莫不意圖營利，又毒品交易亦不必然以現貨買賣為常態，毒品交易通路賣方上、下手間，基於規避查緝風險，節約存貨成本等不一而足之考量，臨交貨之際，始互通有無之情形，亦所在多有，故毒販與買方議妥交易後，始轉而向上手取得毒品交付買方，不論該次交易係起因於賣方主動兜售或買方主動洽購，毒販既有營利意圖，尚非可與單純為便利施用者乃代為購買毒品之情形等同視之，而均論以幫助施用罪，二者之辨，主要仍在營利意圖之有無，不可不慎，俾免輕啟販毒者行險僥倖之機（最高法院101年度台上字第4333號判決參照）。細考被告與林錦輝間之對話情形，被告均未曾表示「此次林錦輝交易過程中，並無任何利潤、報酬」之情形，雖被告曾經表示「你要的話幫你帶回去，你要來也可以啊，要我帶回去也可以，因為我剛好在這啊」，然被告自始至終未曾提供任何被告實際購買對象、購買價格等資訊予林錦輝，林錦輝亦不知情，而經林錦輝質疑價格過高時，反不斷推銷保證海洛因品質為「原裝整塊」、「原型」、「穩熟」（見偵字卷第67頁），以挑唆林錦輝購買，可認被告居於賣家之地位自居，是以被告與林錦輝雙方情誼，經林錦輝自承為「只見面一次、頂多兩次，就朋友那邊相見而以，互相留個電話」（見訴字卷第258頁）為參，復被告並未提出有何有「為林錦輝代購、並未取得報酬」特殊事由，被告係基於營利之意圖為販賣第一級毒品，至為灼然。故被告其後至本院始辯稱：為幫助代購、並未營利之幫助施用云云，顯不可採。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告有如事實一㈠、㈡、㈢之犯行均堪認定，應依法論科。
二、論罪㈠就事實一㈠、㈡部分
1.核被告之行為均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
2.被告上開販賣第二級毒品犯行，其販賣前意圖販賣而持有第二級毒品之行為，與事後販賣第二級毒品之行為，有法條競合關係，均不另論罪（最高法院101年度第10次刑事庭會議決議參照）。
㈡就事實一㈢部分
1.被告之行為係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪。
2.被告既有向證人林錦輝推銷毒品之能力，依常情其對毒品之存在已具有掌控力而立於可持有之狀態，惟被告持有海洛因之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢被告上開犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈣刑之加重事由
1.被告前因⑴槍砲彈藥刀械管制條例、偽造文書等案件，經臺灣桃園地方法院以98年度訴字第1096號判決各處有期徒刑3年2月、4月，應執行有期徒刑3年4月確定，⑵詐欺等案件，經臺灣桃園地方法院以99年度壢簡字第822號判決處有期徒刑5月、96年度壢簡字第2520號判決處有期徒刑3月及臺灣士林地方法院以97年度訴緝字第60號判決處有期徒刑10月、3月確定，而經合併定應執行有期徒刑1年6月，⑶妨害公務案件，經臺灣桃園地方法院以100年度壢簡字第514號判決處有期徒刑4月確定，前開⑴、⑵、⑶案件接續執行，迄102年1月16日縮短刑期假釋出監，惟於假釋期間竟再因⑷毒品危害防制條例施用第一級、第二級毒品及肇事逃逸等案件，經臺灣桃園地方法院以105年度訴緝字第20號判決各處有期徒刑7月、3月，103年度審訴緝字第48號判決各處有期徒刑7月、3月，106年度審易字第2109號判決各處有期徒刑7月、3月，106年度審交訴字第126號判決處有期徒刑7月確定，合併定應執行有期徒刑3年2月確定，而與前開假釋撤銷後之殘刑接續執行，至108年12月25日第二度假釋出監，詎再於假釋期間，更施用毒品，而經撤銷假釋入監執行，至110年6月15日始執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可稽。其未滿5年，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。
2.惟依司法院釋字第775號解釋所闡釋之意旨，構成累犯者苟不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱之立法理由，一律加重最低本刑，將可能致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責而不符罪刑相當原則之情形，故本院審酌被告前所犯為槍砲、偽造文書、施用第一、二級毒品、肇事逃逸案件，其犯罪型態、罪質、犯罪情節與本案迥異，無依刑法第47條第1項規定加重被告本案犯罪法定最低本刑之必要，然此部分仍為本院審酌作為刑法第57條第5款之審酌事項，附此敘明。
㈤刑之減輕事由
1.就事實一㈢犯行部分，因被告已對毒品之數量、金額為報價，已達隨時可交易之地位，僅因林錦輝因報價太高而未交易成功，此對毒品之交易已達「著手」而為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕其刑。
2.刑法第59條之適用⑴按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，
得酌量減輕其刑，為刑法第59條所明定。又刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始稱適法（最高法院88年度台上字第6683號判決意旨參照）。蓋此旨在避免嚴刑峻罰，法內存仁，俾審判法官得確實斟酌個案具體情形，妥適裁量，務期裁判結果，臻致合情、合理、合法之理想。又刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。
⑵就事實一㈠、㈡之部分：被告販賣對象僅有1人即羅弘易、
交易次數為2次、販賣甲基安非他命之金額分別為8,000元、6,000元亦非鉅額，被告所獲利益甚微；就事實一㈢之之部分，販賣對象僅有1人即林錦輝、販賣海洛因之金額達16萬元之高額，數量為3.6公克，被告所獲利益尚屬有限；相較於長期、大量販賣而獲取暴利之毒梟而言，被告所為對社會秩序與國民健康之危害，輕重顯然有別。而販賣第一級毒品之法定刑度為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金」、販賣第二級毒品之法定刑度為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」，是衡酌被告實際犯罪之情狀、犯後態度，縱販賣第一級毒品部分業經刑法第25條第2項之規定減刑後，所量處之最低度刑，被告之罪責仍屬過苛，在客觀上實足以引起一般人之同情，有情輕法重之憾，犯罪情狀不無可憫恕之處，本院斟酌及此，爰就其所犯上開之各罪，均依刑法第59條規定予以酌量減輕其刑，以求個案量刑之妥適平衡，並依法就販賣第一級毒品未遂部分遞減之。
3.無毒品危害防制條例第17條第1項之適用：按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項固定有明文，然所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如其他正犯或共犯之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲其他正犯或共犯而言（最高法院99年度台上字第203號判決意旨參照）。本件被告雖於警詢供稱、指認其上游為「大胖雄」（即 陳鵬翔 ）、「 安雅 」（ 簡正芬 ）之夫妻檔，然並未提出相關之匯帳資料、對話紀錄等可資為補強之證據，是該部分業經臺灣桃園地方檢察署檢察官以110年度偵緝字第2102號為不起訴處分，並經臺灣高等檢察署以111年度上職議字第6095號駁回再議確定等情，有大園分局111年8月27日員警職務報告、陳鵬翔之本院前案紀錄表、臺灣桃園地方檢察署檢察官110年度偵緝字第2102號不起訴處分書、臺灣高等檢察署111年度上職議字第6095號處分書（見訴字卷第156頁、本院卷第115-147頁）在卷可稽，是被告雖曾經供出上游，然並未因此而查獲，此部分與毒品危害防制條例第17條第1項之規定不合，而無可依此為減刑。
4.無毒品危害防制條例第17條第2項之適用：按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。該條修正理由略以：考量原立法之目的，係在使前述毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，當以被告於歷次審判中均自白犯罪者，始足當之，而所謂歷次審判中均自白，係指歷次事實審審級（包括更審、再審或非常上訴後之更為審判程序），且於各該審級中，於法官宣示最後言詞辯論終結時，被告為自白之陳述而言，故修正第2項，明定於偵查及歷次審判中均自白者，始減輕其刑。雖被告於警詢、本院審理中均自白有販賣第二級毒品之犯行、於警詢坦承有販賣第一級毒品未遂之犯行，然於原審審理中均矢口否認有何營利之意圖、僅承認轉讓（見訴字卷第292、298頁），於本院審理中就販賣第一級毒品部分亦否認有營利之意圖（見本院卷第98-99、169頁），而否認有販賣之故意，則當無毒品危害防制條例第17條第2項適用餘地。辯護人以：被告就事實部分不爭執，僅就主觀部分表示沒有賺錢，應有毒品危害防制條例第17條第2項之適用云云，而營利意圖為販賣第二級毒品、第一級毒品之主要構成要件，是被告就犯罪事實之主要部分均為否認供述，自非符合修正前毒品危害防制條例第17條第2項之減刑要件，是辯護人前開所指，顯就法律有所誤解。
參、駁回上訴之理由
一、原審認被告販賣第二級毒品、販賣第一級毒品未遂之犯行罪證明確，以行為人之責任為基礎，審酌被告不思努力進取獲取所需，為圖一己之私利，販賣毒品予他人，輕則戕害施用者之身心健康，重則引發各種犯罪，危害社會治安，所為實屬不該，且被告犯後不知反躬自省，就其所涉本案犯行仍飾詞狡辯，未見悔意，自應受相當程度之刑事非難，兼衡被告於警詢自陳高中肄業之智識程度、業工、家庭經濟狀況為小康之生活狀況，並參酌被告販賣毒品之種類、數量、次數及犯罪所得，兼衡被告之素行、生活狀況、智識程度、犯罪之動機、目的等一切情狀，就⑴販賣第二級毒品部分分別量處有期徒刑6年、6年，並就其犯罪所得8,000元、6,000元、持用犯罪工具之行動電話諭知沒收追徵，⑵販賣第一級毒品未遂部分量處有期徒刑8年，持用犯罪工具之行動電話諭知沒收追徵，⑶說明因被告另犯有多件毒品危害防制條例之案件經有罪判決確定，應俟被告所犯數罪全部確定後，於執行時，由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢察官，聲請該法院裁定，俾保障被告（受刑人）之聽審權，符合正當法律程序，更可提升刑罰之可預測性，減少不必要之重複裁判，爰不予併定其應執行刑；經核原審認事用法，核無違誤，量刑及沒收之諭知亦屬妥適。
二、被告上訴意旨略以：就販賣第二級毒品部分，被告於審理中僅在說明事實上沒有賺到錢，並非否認有主觀之販賣意圖，而應有毒品危害防制條例第17條第2項減刑之適用，且量刑過重；販賣第一級毒品部分，僅為順道幫忙林錦輝買，並無與林錦輝有為交易之數量、協商，更無營利之意圖，並非販賣行為，至多為幫助施用未遂，在法律上不應論罪云云。然：
㈠證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁
量、判斷之職權，茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。茲原判決已詳敘就卷內證據調查之結果，而為綜合判斷、取捨，其得心證的理由已說明甚詳，且所為論斷從形式上觀察，亦難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自不容任意指為違法。原審判決已詳細敘明依林錦輝之供述、對話譯文之內容及被告與林錦輝間之情誼，認定被告意圖營利（見上開貳一㈡4、5之部分），行為核屬販賣第一級毒品未遂等事實，與一般之經驗論理法則無違，實無被告所指之違誤。
㈡按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被
告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。至於量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（最高法院75年度台上字第7033號判例、103年度台上字第36號判決意旨參照）。原審既於判決理由欄內詳予說明其量刑基礎，且敘明係審酌前揭各項情狀，詳如前述，顯已斟酌刑法第57條各款事由，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定，且以行為人責任為基礎，未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑明顯失出失入之裁量權濫用情形，核屬法院量刑職權之適法行使，難認有何不當而構成應撤銷之事由可言。本院認原審對被告所犯具體審酌刑法第57條科刑等相關一切情狀，及所犯各罪間之整體關係，分別為刑之量定併定其應執行刑，並無何違法或不當。
㈢綜上所述，被告提起上訴，仍就販賣第一級部分執詞否認犯
罪，對於已經原審論斷、說明之事項，依憑己意，再事爭執，尚非足取，又認原審未查明有關毒品危害防制條例第17條第2項之適用情形，就原審量刑之審酌猶持己見並為不同之評價而指摘原判決不當，自難認有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官劉文瀚、李佩宣提起公訴，檢察官黃和村到庭執行職務。
中華民國112年12月28日
刑事第十一庭審判長法官張江澤
法官章曉文法官郭惠玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官湯郁琪中華民國112年12月28日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。