裁判字號：最高法院97年台上字第6672號刑事判決
裁判日期：民國97年12月19日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決九十七年度台上字第六六七二號上訴人甲○○上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十五年四月十八日第二審判決（九十五年度上訴字第五三二號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十四年度偵字第二三號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○於民國九十三年十一月二十三日凌晨一時許，與未滿十四歲之Ａ女（姓名年齡詳卷）、蕭○僑及林○棟四人前往彰化縣社頭鄉清○○○區○○○○道遊玩之際，藉故支開蕭○僑及林○棟二人，趁其與Ａ女單獨相處之機會，持類似拆信刀之物（下稱系爭刀狀物），架住Ａ女頸部，並揚言「如不從就殺妳」等語，脅迫Ａ女，而以其男性性器進入Ａ女口腔之方式（下稱口交），違反Ａ女之意願，對Ａ女強制性交得逞，犯行明確，因而維持第一審論上訴人以對十四歲以下之女子以脅迫之方法而為性交罪（累犯，處有期徒刑捌年。並應於刑之執行前，令入相當處所施以<強制>治療，其期間至治癒為止，但最長不得逾叁年）之科刑判決，駁回上訴人在第二審之上訴。固非無見。
惟查：一、上訴人行為時之刑法第二百二十二條第一項第二款「對十四歲以下之男女犯之者」之加重強制性交罪（法定刑為「處無期徒刑或七年以上有期徒刑」），已於九十四年二月二日修正公布，並自九十五年七月一日起施行，修正後該款條文為「對未滿十四歲之男女犯之者」，法定刑亦修正為「處七年以上有期徒刑」，較修正前為輕，其構成要件與法定刑均作修正，自屬法律變更。原判決認上訴人所為成立（修正前）刑法第二百二十二條第一項第二款之對十四歲以下之女子以脅迫之方法而為性交罪，而於九十五年四月十八日判決時，未及比較新舊法，以適用最有利於上訴人之法律，原判決自屬無可維持。二、上訴人所持系爭刀狀物雖未扣案，然據蕭○僑於第一審證稱：「到山上的時候（上訴人）就拿出來了，一直插在山上的小木椅子上面。」等語，並當庭繪製系爭刀狀物之形貌存卷（見第一審卷第五四、七六頁）；如果無訛，系爭刀狀物似係尖銳鋒利之器物，否則焉能插在木質椅子上。原判決未斟酌及此，竟謂「上揭類似拆信刀之物，並未扣案，該物之材質為何？無從確認；其大小、銳利程度，亦均無從得知，是其客觀上是否確實為足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性，而構成『兇器』，無從證明」等語，乃認檢察官於第一審更正起訴法條為刑法第二百二十二條第一項第二款及八款（攜帶兇器犯之者）之要件，其中第八款部分為有未洽等情，自嫌調查職責未盡。三、倘依原判決之認定，上訴人所持系爭刀狀物，不能證明客觀上對人身安全構成威脅，並非兇器無訛，則Ａ女對於上訴人持系爭刀狀物架住其頸部，衡情何懼之有？何須聽從上訴人之脅迫而對其口交？乃原判決併又認Ａ女係遭上訴人持系爭刀狀物架住頸部，並揚言以該刀加害，致心生畏懼不敢不從，而予以口交等情，其對於系爭刀狀物客觀上是否屬對人身安全構成威脅之兇器，前後論斷難謂一致，併嫌理由矛盾。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十七年十二月十九日
最高法院刑事第十庭
審判長法官邵燕玲
法官李伯道法官孫增同法官李英勇法官黃一鑫本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年十二月二十五日
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