臺灣高等法院111年度上易字第1205號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院111年上易字第1205號刑事判決

裁判日期：民國111年09月28日

裁判案由：侵占

臺灣高等法院刑事判決111年度上易字第1205號上訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告陳永城
上列上訴人因被告侵占案件，不服臺灣新北地方法院110年度易字第451號，中華民國111年4月13日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第7713號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
陳永城犯侵占罪，處有期徒刑拾月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹佰萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、緣 吳庠宏 因黃金買賣交易，需要開立信用狀，遂委請陳永城代覓可開立信用狀之人，陳永城為之邀得 劉俊良 出具價值6000萬美元之SWIFTMT799Block資金鎖定（下稱MT799信用狀），但劉俊良為分散開狀風險，要求需負擔新臺幣（下同）350萬元之開狀費用，陳永城將此情告知吳庠宏後，吳庠宏先匯款其中之100萬元與劉俊良，其後另於民國107年2月14日，匯款100萬元至陳永城名下之國泰世華銀行帳戶(帳號000000000000號，下稱國泰世華帳戶)，委由陳永城用以支付MT799信用狀之開狀費用，陳永城取得該筆款項之持有後，竟意圖為自己不法之所有，並未依約交付劉俊良，而是易持有為所有，將之挪為他用而侵占入己。嗣因吳庠宏未能取得MT799信用狀，始循線查悉上情。
二、案經吳庠宏訴由新北市政府警察局三峽分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。本件被告陳永城於原審審理時並未就檢察官起訴所引用被告以外之人於審判外陳述證據能力表示爭執，復於本院審判時經合法傳喚無正當理由未到庭，而未對證據能力聲明異議，且檢察官於本院審理時對於本判決下列所引用供述證據之證據能力，亦未表示異議，審酌此等證據資料取得及製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認有證據能力；另本案認定事實所引用之非供述證據，無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，均與本件待證事實具有關聯性，並經本院於審理期日中合法調查，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，認均有證據能力。
二、被告經合法傳喚，無正當理由未到庭陳述，惟依其於原審審理中所述，則否認有何侵占犯行，辯稱：告訴人吳庠宏匯到我帳戶的100萬元，我有跟吳庠宏說要拿去付貸款，所以先挪作他用，是有經過吳庠宏同意才使用那100萬元，之後因另外合作的投資賠了1千多萬元，吳庠宏都沒有付半毛錢，所以才沒有補回等語。然查：
㈠吳庠宏於前揭時間匯款100萬元至被告之國泰世華帳戶等情
，為被告所坦認如前，且經吳庠宏具結陳述屬實，並有聯邦銀行107年2月14日客戶收執聯可按(見108年度偵字第7713號卷第73頁)，此部分事實，可以認定。
㈡吳庠宏為從事黃金買賣交易，才委請被告找尋可開立信用
狀之人，被告為之覓得劉俊良，並將劉俊良要求負擔開狀費用350萬元之情轉知吳庠宏，吳庠宏才先後於上開時間，分別匯款與劉俊良、被告，用以支付信用狀之開狀費用等情，已據吳庠宏於偵查中具結陳述明確（見同上偵查卷第62至63頁）。參以劉俊良於偵查中具結陳述：MT799、MT760信用狀前期開狀費用本來應該是被告匯款給我的，但最後我才知道只有吳庠宏匯款100萬元給我，其餘款項被告並沒有給我等語（見同上偵查卷第209至213頁），亦表明當時經被告轉知有開立信用狀之需求，其要求被告需負擔開狀費用後，僅有自吳庠宏收受上開100萬元之開狀費用，並未自被告處收取其餘開狀費用等情，核與吳庠宏上開所指，其是為了支付開狀費用，才匯款與劉俊良等語相符，自足以佐證吳庠宏上開所指分別匯款100萬元與劉俊良、被告，確實是為了支付開狀費。
㈢綜合上開證人證述，復參以被告前於原審訊問時自白其有
侵占吳庠宏所匯100萬元之陳述（見原審審易字卷第48、54頁），可知被告取得該筆款項之持有後，並未依約定交付劉俊良，反而挪為供自己貸款之他用，足見被告客觀上有將該筆款項易持有為所有之侵占行為，且主觀上有為自己不法所有之意圖，至為明確。
㈣被告辯稱：是經吳庠宏同意挪用以支付個人之貸款云云，
然依吳庠宏於偵查中所述：這100萬元當初就是約定要支付給劉俊良，但是錢在被告手中就不見了，交給被告100萬元的目的是請他轉交給劉俊良，這筆錢不是交給被告自由使用等語(見同上偵查卷第212頁)，即明白否認有同意被告先行挪用之情事，是被告空言否認犯罪之辯解，並不足採。從而本件被告確實有事實欄所載侵占犯行，其所為上開辯解，均屬事後卸責之詞，不足採信，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、查本案被告行為後，刑法第335條第1項雖於108年12月25日經總統公布修正，並自同年月27日施行，惟修正後規定係依刑法施行法第1條之1第2項前段規定將罰金提高30倍，亦即將原本之銀元1千元（經折算為新臺幣3萬元）修正為新臺幣3萬元，其修正結果不生有利或不利於行為人之情形，自非法律變更，當不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時法。核被告事實欄所為，係犯刑法第335條第1項之侵占罪。查被告前因公共危險案件，經法院判處有期徒刑4月確定，於105年9月29日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表可按，其於上開有期徒刑執行完畢後5年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，但因被告本案係犯侵占罪，與前揭構成累犯之罪，二者罪質不同，且毫無關連，難認有一再違犯之惡性，且其前案係易科罰金執行完畢，並未實際入監執行，亦難認對刑罰之反應力薄弱，是依司法院釋字第775號解釋意旨裁量後，可認被告並無依累犯加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，爰不依刑法第47條第1項規定加重其刑，且為免誤會，故於主文不記載其為累犯，但基於累犯資料本來即可以在刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」中予以負面評價，自仍得就上開構成累犯之前科、素行資料，列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之審酌事項（最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定意旨參照）。
四、原審認為被告事證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟刑法上量刑之一般標準，應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意刑法第57條所列各款事項，為科刑輕重之標準，是刑之量定，固為實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，但此項職權之行使，仍應受比例原則、平等原則、罪刑相當原則之支配，審酌刑法第57條所列各款應行注意事項及一切情狀為之，使輕重得宜，罰當其罪，以符合法律授權之目的。原判決既已認定被告構成累犯，雖依司法院釋字第775號解釋意旨審酌後，裁量不依累犯規定加重其最低本刑，但此構成累犯之前科、素行資料，仍屬刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之量刑審酌事項，然依原判決就量刑之理由所載，就此並未列入審酌（見原判決理由欄貳㈡所載），且被告侵占犯罪之不法所得為100萬元，並非少數，被告雖於原審準備程序時與吳庠宏成立調解，但並未履行，可見被告之行為對於財產權之侵害非微，原判決量刑時就此未予具體審酌，僅以所生危害泛稱，則原判決僅量處有期徒刑6月，並諭知以1千元折算1日之易科罰金標準，與被告上開所應負擔之罪責相較，以一般人之觀念而言，均會認為未予以充分評價，且不足以使被告心生警惕，難認符合罪刑相當。又被告雖與吳庠宏成立調解，然卷內並無吳庠宏因此獲得清償之證明，是被告仍享有該犯罪所得，則原判決以調解筆錄可為執行名義對被告之財產執行為由，認在本案中對被告為沒收尚屬過苛，而不為沒收之宣告，不符合任何人不得享有犯罪所得之立法意旨，此部分之裁量難認允當。是檢察官上訴意旨指謫原審量刑未能充分評價被告之行為罪責，非無理由。檢察官上訴意旨另以：被告另有於106年12月間，陸續將吳庠宏附表所示交付之款項挪作他用，侵占入己，認此部分與上開事實為想像競合犯，核屬法律上同一案件，指謫原判決未併予審酌有所不當。然依吳庠宏於偵查中所述：被告在臺中地院開庭時承認有收受250萬元，其中38萬元（即附表編號8之款項）是被告答應我幫他借錢的紅利，匯款單據10萬元（即附表編號1之款項）是我匯款給 吳嘉勝 ，但後來吳嘉勝再把錢給被告，當初我是代替被告借錢給吳嘉勝，15萬、20萬元部分（即附表編號4、5之款項）是花蓮房屋的貸款，是被告說他在花蓮的房子貸款有幾期沒有繳，如果沒有繳完房屋會被拍賣，60萬元部分（即附表編號6之款項）是被告說這筆錢進去之後，他可以賺1,000萬元，但是後來就沒消息了，也沒有還錢，有3筆共9萬元（即編號2、3、7之款項）是因被告說要用錢，所以才匯款給他等語(見同上偵查卷第62、111頁反面、112頁反面、114頁)。是附表所示之款項，為被告與吳庠宏間之資金借貸往來，客觀上與上開不法侵占開狀費用之行為無關，主觀上亦難認在被告上開犯罪目的範圍內，自難認二者間有想像競合之裁判上一罪關係，非本案起訴效力所及，自無從併予審究，是檢察官以前詞指謫原判決不當云云，此部分之上訴並無理由。然原判決另有如前述不當之處，自無可維持，應予撤銷改判。
五、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思以正途獲取財物，私自挪用吳庠宏所匯之款項，且有如前述刑事論罪科刑之前案素行，被告不法侵占金額達100萬元，並非少數，被告前於原審訊問時雖曾坦認犯罪，但其後即否認，且雖於原審已與告訴人成立調解(見原審審易字卷第79頁)，惟迄未履行等犯罪後態度，參酌吳庠宏就本案之意見陳述陳報狀（見本院卷第59至79頁），兼衡被告自述國中肄業之智識程度、現無業、獨居之生活狀況等一切情狀，改量處如主文第2項所示之刑。按就本案判決提起上訴，依刑事訴訟法第348條第2項前段之規定，其有關係之部分視為亦已上訴，其效力及於沒收。是檢察官就本案有罪判決提起上訴，其效力及於沒收。前揭被告挪用之100萬元，為其犯罪所得，雖被告與吳庠宏成立調解，但卷內並無實際受償之證明資料，難認已經實際返還，依刑法第38條之1第1項、第3項等規定，仍應於被告所犯項下諭知沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
六、臺灣新北地方檢察署以111年度偵續字第180號就被告侵占吳庠宏附表所示款項犯罪事實移送併辦部分，本院無從併予審理，已如前述，應退回由檢察官處理，併予說明。
七、被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕為一造辯論判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官王凌亞提起公訴，檢察官王佑瑜提起上訴後，檢察官劉穎芳到庭執行職務。
中華民國111年9月28日
刑事第二十一庭審判長法官林怡秀
法官楊志雄法官許泰誠以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官朱子勻中華民國111年9月28日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第335條意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科3萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
附表
編號時間款項1106年12月11日10萬2106年12月14日2萬3107年1月2日2萬4107年1月29日15萬5107年1月29日20萬6107年2月8日60萬7107年2月22日5萬8107年2月22日38萬