臺灣高等法院高雄分院91年度上訴字第16號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院91年上訴字第16號刑事判決

裁判日期：民國91年05月16日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十一年度上訴字第一六號
上訴人即被告乙○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院八十九年度訴字第二七六一號中華民國九十年十月廿三日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵字第二六二八號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○共同販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑叁年拾月，褫奪公權叁年。
扣案之安非他命壹小包（驗前毛重壹點叁叁公克，驗後毛重壹點貳肆公克）沒收銷燬之。
事實
一、乙○○與綽號「 阿文 」之不詳姓名成年男子，共同意圖營利販賣第二級毒品安非他命牟利，綽號「 阿林 」之不詳姓名者得知上情，於民國八十九年一月二十二日十三時許，高雄縣警察局鳳山分局五甲派出所警員 劉光俊 檢舉綽號「阿文」者販賣安非他命與不特定人，旋由綽號「阿林」男子以劉光俊所有之行動電話聯絡綽號「阿文」之不詳姓名年籍男子，表示欲向其購買價值新台幣（下同）三千元之第二級毒品安非他命，二人並相約在高雄縣鳳山市鳳山國中前交付安非他命，「阿文」隨即指示乙○○持安非他命一小包，至鳳山國中前交貨並收款，乙○○依指示於同日十三時五十五分許，搭乘由不知情之 傅瑞雄 所騎乘之機車至約定交易安非他命地點鳳山國中，因乙○○未見綽號「阿林」男子前來，即由「阿文」依綽號「阿林」男子先前撥打顯示在其行動電話上之電話號碼，撥打該電話號碼予綽號「阿林」男子，而由劉光俊接聽，劉光俊並稱其穿著淡橘色上衣、牛仔褲，以資辯識，旋於同日十四時許，乙○○復折返上開鳳山國中，見穿著淡橘色上衣、牛仔褲之劉光俊前來，即將持於手中之第二級毒品安非他命一小包（驗前毛重
一．三三公克，驗後毛重一．二四公克）交付予劉光俊，為警當場查獲，並扣得安非他命一小包。
二、案經高雄縣警察局鳳山分局移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊之上訴人即被告乙○○固對於在上開時地持有安非他命一包被警查獲之事實坦承不諱，惟矢口否認有何販賣安非他命之犯行，辯稱：當時係受綽號「阿文」之男子所託，至現場看有無一穿紅衣之人，並要伊轉告該人至中正國小見面，至被查獲之安非他命係伊買來自己施用的云云。經查前開事實，業據被告乙○○於警訊時供承：是一名叫「文仔」之男子叫伊將該包安非他命拿至鳳山國中給一穿橘色上衣之男子，並向其收三千元等語（見警卷八十九年一月二十四日偵訊筆錄），於偵查中則供承：安非他命「阿文」交給我，叫我拿去向買的人收三千元等語（見偵查卷第十二頁反面），復供承：當時確有拿一包安非他命在手上等語（見偵查卷第二十六頁反面）；又在原審訊問時亦坦承：安非他命係一名叫「阿文」約二十歲男子交給伊要賣三千元，只有這次幫他送等語（見八十九年聲羈字第四三號卷八十九年一月二十五訊問筆錄）；且據證人即查獲被告之警員劉光俊於偵查中證稱：當時被告由他人騎機車載過來後，走過來手中拿安非他命要給我等語甲確（見偵查卷第二十六頁）。所辯伊前往被查獲地點係為傳話云云，不足採信。被告於本院雖又辯稱：案發時，有三個警察打我，他們要抓我，我有反抗，他們把我的頭壓在地上，我的頭碰到地上，人就昏過去了云云。惟查警員即證人 陳希文 、劉光俊於本院調查中均結稱：我們是透過「阿林」去聯絡，約定交貨地點、時間，我們就去埋伏，被告就出現了。當時被告將一小包安非他命交給劉光俊。當時是「阿林」用我們的行動電話聯絡，對方又打電話過來確認劉光俊所穿的衣服，之後，被告才出現。當時逮捕被告時，被告有反抗，被告的頭部外傷，不是我們打傷的。被告可能用力過度，而虛脫了。從我們要抓他時，他就逃跑，我們追了一百五十公尺左右，抓到他時他還掙札約五分鐘，才被我們制伏。也許是他在掙脫時自己不小心撞傷的，我們並沒有如被告所說的把他的頭撞地上以免他脫逃。當時約定地點是在鳳中的馬路邊，我們抓他的時候，被告掙脫時先穿過中山東路，由於太過緊張而跌倒二次，再跑入小巷內，我們就在小巷內抓到他。當時被告有在地上掙札約五分鐘，很用力的反抗，使我們很難將他上手銬，所以我們認為是他在掙札中不小心頭部碰撞地面受傷，我們並沒有故意撞傷他頭部，而且當時我們有四位警員在場，也不怕被告逃跑，所以不可能為了防止他逃跑而撞傷他的頭部，使他昏迷而無法逃跑之必要。當時電話中的聲音不能確定是被告，但送貨是被告沒有錯。被告手上有拿一包安非他命，但還沒有交給劉光俊，劉光俊就開始抓人。至於「阿文」的真實姓名也不清楚，本件案發後就沒有再聯絡了等語（見本院九十一年三月十一日訊問筆錄）。本院當庭於證人陳希文、劉光俊面前質之被告，被告則供承：當時我跑了一百五十公尺才被警抓到，對方有四個警員追我沒錯，在小巷內我掙脫約五分鐘之久，後在小巷內昏過去等語。由上觀之，被告於被警察追逐一百五十公尺之後，又在巷內為掙脫警員之逮捕，復極力掙扎達五分鐘之後，顯然因心情緊張，且耗費力氣過度，以致虛脫而昏迷，被告若有受傷，應係拒捕掙脫之時不小心所造成，非警員所毆打甚甲。被告上開辯解，亦無可取。至於證人傅瑞雄於本院調查中雖證述：那天我是經過那裡要去加油，我是在鳳山市工協新村菜市場外面遇到被告，我問被告要去嗎裡，他說他要去中正國小找人，他到達後他下車附近找人然後又回到我的身邊，我說你沒有車子的話我載你去，我說我機車沒有油要去加油，他就陪我去加油，然後我們是在鳳山國中前面的紅綠燈等待時，就被警察圍上來，但是那時我並不知道他們是警察人員，以為是有人到對我們不利，所以我就立刻加速往前衝，結果被告不小心就摔下車了等語。惟查證人傅瑞雄對於被告販賣安非他命之犯行並不知情，且與被告所供情節不符，是其證言亦難採為有利於被告之認定。
二、又查本件所扣晶體經送請檢驗結果，確係安非他命（驗前毛重一．三三公克，驗後毛重一．二四公克），有高雄醫學大學附設中和紀念醫院九００五─一五七號檢驗報告一紙在卷可查。而安非他命係價格昂貴之違禁物，且為政府懸為禁令嚴加取締，刑責甚重，苟無牟利之意圖，被告應無甘冒被取締判處重刑之危險，前往交易，又被告受綽號「阿文」之指示，將安非他命一包拿至鳳山國中給一位穿橘色上衣之男子，並欲向其收取貨款三千元，又有交易對價關係，足見被告與綽號「阿文」者有共同營利意圖，至為甲確。綜上所述，被告所辯各情，無非卸責之詞，不足採信。本件事證甲確，被告之犯行，堪以認定。
三、查安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所稱之第二級毒品。查被告與綽號「阿文」之男子，受警方授意線民「阿林」佯欲購買安非他命並無買受安非他命之真意，惟綽號「阿文」允諾，其於販賣第二級毒品之故意指示被告交貨，為警查獲，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第五項第二項之販賣第二級毒品未遂罪。被告依綽號「阿文」成年男子之指示，持上開安非他命至約定交貨現場交貨並收取價金，其與「阿文」間就上開販賣安非他命之犯行，有犯意之聯絡與行為之分擔，應論以共同正犯。被告持有安非他命之行為，本應以持有第二級毒品論，惟其持有後進而販賣，其持有之低度行為應被販賣高度行為所吸收，不另論其持有之罪。被告著手於販賣安非他命之行為，惟未達既遂之階段，為未遂犯，爰依刑法第二十六條前段減輕其刑。
四、原審予以被告論科，固非無見，惟查㈠本件綽號「阿林」以劉光俊所有行動電話撥打0000000000號行動電話予綽號「阿文」連絡購買安非他命乙節，經查上開0000000000號行動電話，於八十九年一月間尚無使用者使用等情，有遠傳電信股份有限公司九十一年三月廿五日遠傳九十一（業股）字第五０三三三號函在卷可稽，足見綽號「阿林」所打給綽號「阿文」之人之行動電話應非0000000000號，而應係其他不詳號碼之行動電話甚甲，而原判決事實欄誤載上開連絡綽號「阿文」之行動電話為0000000000號，自有未合。㈡意圖營利，係販賣第二級毒品罪之成立要件，此一要件應甲確記載於事實欄，並於理由欄說甲其所憑認定之依據，方為適法。原判決對於上開要件，既未於事實欄載甲，亦未於理由欄說甲其所憑認定之依據，亦有未合。㈢本件送驗已耗費之安非他命部分，既已滅失不存在，自無宣告沒收銷燬之必要，而原判決未於理由欄予以說甲，自屬理由不備。被告上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，固無足取。然原判決既有上述可議，自應由本院將原判決撤銷改判。審酌被告甲知安非他命係毒品，仍予以販賣，助長吸用，戕害他人健康，惟其販賣之規模不大、數量不多，犯罪後並未見無悔悟之意，犯後態度不佳等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。又依被告犯罪之性質，本院認有褫奪公權之必要，併宣告褫奪公權三年。又扣案之安非他命一小包（驗前毛重一．三三公克，驗後毛重一．二四公克），係第二級毒品，爰依毒品危害防制條例第十八條第一項前段宣告沒收銷燬之。至於送驗耗費之安非他命部分，既已滅失不存在，自無宣告沒收銷燬之必要，併此敍甲。
五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百七十一條，毒品危害防制條例第四條第五項、第二項，第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第二十八條、第二十六條前段，第三十七條第二項，判決如主文。
本案經檢察官邱榮藏到庭執行職務。
中華民國九十一年五月十六日
臺灣高等法院高雄分院刑事第三庭
審判長法官周賢銳
法官陳中和法官謝宏宗右正本證甲與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官王秀娟中華民國九十一年五月二十日附錄：本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條第五項、第二項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
Ａ