裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院90年上訴字第271號刑事判決
裁判日期：民國91年05月16日
裁判案由：違反山坡地保育利用條例
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決九十年度上訴字第二七一號
上訴人即被告乙○○選任辯護人 張秉正 右上訴人即被告因違反山坡地保育利用條例案件，不服臺灣花蓮地方法院八十九年度訴字第一六七號中華民國九十年九月二十八日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署八十九年度偵字第四三二八號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○在公有山坡地內擅自設置工作物，處有期徒刑陸月，併科罰金貳萬元；徒刑如易科罰金及罰金如易服勞役，均以參佰元折算壹日。緩刑參年。
花蓮縣○○鄉○○段○○○○號土○○○鄉○○段○○○○號土地上如附圖（即土地複丈成果圖）所示Ａ部分廁所（基地面積約十四平方公尺），及Ｂ部分之二層樓建物（基地面積約十六點五平方公尺），均沒收。
事實
一、乙○○前於民國（下同）八十一年間，向 曾元 、 劉阿比 購買其等所建造基地坐落於公有山坡地花蓮縣○○鄉○○段○○○號（重測前為水璉段一九八五號○○○鄉○○段○○○號（重測前為水璉段一九八四號）土地上之花蓮縣壽豐鄉鹽寮村鹽寮八十五號（門牌整編前為花蓮縣壽豐鄉鹽寮村鹽寮二九之二號）破舊房屋一棟。嗣乙○○於八十三年一月間，為整修前開房屋，竟未經上開公有山坡地管理機關即財政部國有財產局或承租人同意，而在上述二筆公有山坡地如附圖（即土地複丈成果圖）所示Ａ部分即原舊房屋廁所部分擴大建築面積，增建為廁所使用（基地面積約十四平方公尺）；並在原舊房屋之屋後南邊即如附圖所示Ｂ部分，加建突出之二層樓建物居住使用（基地面積約十六點五平方公尺）。迄八十八年間，承租上述花蓮縣○○鄉○○段○○○號土地之甲○○提出告訴，始行查獲。
二、案經告訴人甲○○告訴後，由臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊之上訴人即被告（以下簡稱被告）乙○○坦承整修房屋時有設置上開工作，及擴大建築廁所部分面積等情不諱；惟辯稱：其於八十三年整修前，有向花蓮縣政府水土保持課報備修繕檔土牆，並寫了水土保持計畫書呈報給縣政府水土保持課，備案後才開始修繕房屋；屋後南邊舊房屋亦有木頭搭之屋簷，用以擺放雜物，並未擴大建築範圍云云。經查：
（一）花蓮縣○○鄉○○○○○段全部土地均屬山坡地保育利用條例所規定之山坡地，且上述鹽寮段一三六號土地及東明段四九０號土地均國有，而由財政部國有財產局管理等事實；有土地登記謄本二紙，及花蓮縣政府八九府農保字第０六一九六四號函所附之台灣省政府公告台灣省山坡地保育利用範圍地段明細表在卷可憑。
（二）被告對於上述工作物所坐落之基地並無合法權源一節，業經被告在偵查中坦白承認（詳見偵查卷第二十一頁）；並經告訴人即花蓮縣○○鄉○○段○○○號土地承租人甲○○及其女 劉芳 如指述詳細，亦有國有林地租賃契約書一份附卷可參。
（三）被告雖稱該屋是曾元及劉阿比所興建，其僅係在買受該屋後做修補，除廁所外並沒有擴大占用面積等語。惟依被告在偵查中所提出該房屋整修前之照片（見偵查卷第二十九頁），可明顯看出如附圖所示Ｂ部分原並無建物；核與證人 吳光輝 、 林鈴犁 證述原屋後沒有建物之情（詳本院堪驗筆錄）相符。是被告所辯：屋後南邊舊房屋亦有木頭搭之屋簷，用以擺放雜物，未擴大建築範圍一節，尚無足採。
（四）被告在上述二筆公有山坡地上占用如附圖所示Ａ部分，增建為廁所使用（基地面積約十四平方公尺）；及在原舊房屋之屋後南邊即如附圖所示Ｂ部分，加建突出之二層樓建物居住使用（基地面積約十六點五平方公尺），亦經本院囑託花蓮縣花蓮地政事務所測量詳實，有土地複丈成果圖在卷可稽。
（五）另被告辯稱：其於八十三年整修前，有向花蓮縣政府水土保持課備案後，才開始修繕房屋一節；縱屬實情，因本件國有土地之管理機關為財政部國有財產局，已如前述，被告既未經財政部國有財產局或承租人同意，即未能脫免在公有山坡地擅自設置工作物者刑責。
（六）綜上所述，本件事證已明，被告犯行洵堪認定。
二、核被告所為，係犯山坡地保育利用條例第三十四條第一項之擅自在公有山坡地內設置工作物罪。被告在行為後，山坡地保育利用條例業於八十七年一月七日經總統修正公布，自同年0月0日生效施行，其中山坡地保育利用條例第三十四條，其法定刑原為六月以上五年以下有期徒刑，得併科三萬元以下罰金，經修正為六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金，比較新舊法規定，以修正前規定對被告較有利，依刑法第二條第一項但書規定，應適用舊法即修正前山坡地保育利用條例第三十四條第一項處斷。原審對被告論罪科刑，固非無見；惟原審認被告另有在前開土地上擅自墾殖庭院及設置建物，尚有未洽（理由詳如後述）。被告上訴否認犯罪雖無理由，然原判決既有可議，仍應予以撤銷改判。爰審酌被告犯罪的動機、目的、手段，所設置工作物面積不大，及行為後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知罰金易服勞役之折算標準。又刑法第四十一條於九十年一月四日修正，參照最高法院二十四年七月刑庭總會決議以及最高法院二十九年度上字第五二五號判例意旨，仍有刑法第二條第一項之適用，而修正後之法律較有利於行為人，本案自應適用修正後之刑法第四十一條第一項規定，併對被告諭知易科罰金之折算標準。末查被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣花蓮地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表附卷可憑，被告經此刑事訴訟程序之後，應已記取教訓，當知山坡地保育之重要性，而無再犯之虞；本院因而認為對被告所宣告之刑罰，以暫時不執行較為適當，併予宣告緩刑三年，以啟自新。再花蓮縣○○鄉○○段○○○○號土○○○鄉○○段○○○○號土地上如附圖所示Ａ部分廁所（基地面積約十四平方公尺），及Ｂ部分之二層樓建物（基地面積約十六點五平方公尺），係被告在公有山坡地內擅自設置之工作物，應依修正前山坡地保育利用條例第三十四條第三項規定，宣告沒收。
三、公訴意旨另以：被告乙○○擅自在上開公有山坡地上開挖設置建物及工作物，佔用設置之面積共計七六四點九六五平方公尺云云。惟按山坡地保育利用條例第三十四條第一項之擅自墾殖或設置工作物，必以無正當權源而在公有或他人山坡地上擅自墾殖或設置工作物，始得成立，如已得所有人之同意，或其他原因對該山坡地有正當使用權源時，縱違反約定使用方法而設置工作物，自與「擅自」之要件不符（最高法院八十六年度台上字第五０八五號判決參照）。經查：被告向曾元、劉阿比所購買之建物，係曾元、劉阿比興建，興建時告訴人之公公 劉土 上去幫忙，有同意其使用該土地等情，已據告訴人在偵查中陳述甚詳，且有該建物整修前之照片，及被告與曾元、劉阿比之買賣契約書附於偵查卷可按。另被告整修後之範圍除前述有罪部分外，與當初被告買受時之範圍相符，亦經本院堪驗屬實，有堪驗筆錄可憑，復經證人吳光輝、林鈴犁證述甚詳，自屬實情。被告就此部分山坡地之使用權源，既係繼受自曾元、劉阿比，而曾元、劉阿比原已得告訴人之公公劉土同意使用，則被告難謂無正當使用權源。揆諸前揭說明，被告就此部分山坡地之使用，尚與山坡地保育利用條例第三十四條第一項之擅自墾殖或設置工作物罪構成要件有別。此外，復查無其他積極證據足資證明被告確有公訴意旨所指之此部分犯行，被告此部分犯罪自屬不能證明。因公訴人就此部分與前開被告有罪部分，係以實質上一罪提起公訴，故不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，修正前山坡地保育利用條例第三十四條第一項、第三項，刑法第十一條、第二條第一項、第四十二條第二項、第七十四條第一款、修正後刑法第四十一條第一項，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官翟光軍到庭執行職務。
中華民國九十一年五月十六日
審判長法官林慶煙
法官黃永祥法官林德盛右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後十日內，向本院提出上訴狀。其未敘述理由者，並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由狀(須附繕本)。
書記官劉夢蕾中華民國九十一年五月十六日附錄本判決論罪之法律條文：
山坡地保育利用條例第三十四條在公有或他人山坡地內，擅自墾殖或設置工作物者，處六月以上五年以下有期徒，得併科三萬元以下罰金。
前項未遂犯罰之。
犯本條之罪者，其墾殖物及工作物沒收之。