臺灣嘉義地方法院96年度簡上字第79號民事判決

裁判字號：臺灣嘉義地方法院96年簡上字第79號民事判決

裁判日期：民國96年12月12日

裁判案由：排除侵害

臺灣嘉義地方法院民事判決96年度簡上字第79號上訴人乙○○
甲○○己○○丙○○共同訴訟代理人 李國弘 律師被上訴人丁○○
戊○○共同訴訟代理人 林芳榮 律師複代理人 林鍾仁 律師上列當事人間請求排除侵害事件，上訴人對於民國96年5月16日本院95年度朴簡字第138號第一審判決提起上訴，本院於96年11月28日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴及免為假執行之聲請均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事實及理由
壹、被上訴人起訴主張：除與原審判決書所載陳述者相同茲予引用外，補稱：
一、上訴人之被繼承人 李朝鄰 建屋之時，係以其所有土地申請「建造執照」，惟是否越界建築則是另一問題。又 嘉義縣 朴子市 ○○段608、609地號土地（下稱608、609地號土地），李朝鄰自始無所有權，因此建屋時，即屬無權占用他人之土地，上訴人雖主張經共有人全體同意，惟並未提出「共有人全體同意之證據」，再608地號、609地號未分割前之共有人之一 李烈 ，早在日據時代即已死亡，於86年8月13日始由國有財產局管理，上訴人民國47年申請「建造執照」，顯不可能取得共有人全體同意。
二、查608、609地號原為計劃道路用地，李朝鄰聲請建照時，根本不可能准許其在計劃道路上建屋，又由聲請建造執照所附之建築方位圖觀之，該圖上所示房屋建築位置，係在上訴人共有之607之4地號土地（即未分割前之607地號）上，距離未分割前之608、609地號土地，尚有一段距離，顯見李朝鄰未按聲請圖建築，卻建在608地號、609地號上，難怪當時無法取得使用執照，再由現場建物觀之，上訴人占用被上訴人所有之嘉義縣朴子市○○段608-1、609-1地號土地（下稱系爭2筆土地），係新建涼棚，非47年所建。
三、上訴人所有之房屋基地607-4地號為袋地，為608-2、609-2地號土地所包圍，並非被系爭2筆土地所包圍，如上訴人欲主張通行權，依法只能對608-2地號、609-2地號行之。
四、上訴人無權占用他人之土地建屋，就是損害他人之權利，被上訴人請求拆除占用之房屋及涼棚，並不影響其經營美髮院，又縱然有影響，也是上訴人自己違法所造成的，上訴人如果怕房屋被拆除，可以將房屋轉向，置於其所有之607-4地號上。並聲明：上訴駁回；上訴費用由上訴人負擔。
貳、上訴人則以：除與原審判決書所載陳述者相同茲予引用外，補稱：
一、上訴人之被繼承人李朝鄰建造前已得全體共有人之同意：㈠系爭房屋於建造前取得全體共有人之同意，再由上訴人之被
繼承人李朝鄰於民國47年1月4日領得嘉義縣建設局發給之嘉建(47)營字第13號營造執照，而自同年月6日開工，同年3月6日竣工，並經該局檢驗合格。然被上訴人於69年始購買朴子市○○段612-1及分割前同段608、609地號之持分土地，自應繼承前手之同意。
㈡另查該房屋建造動工前，應報朴子鎮公所派員指定建築線，依當時建築法第11條規定：「建築聲請書應載明左列事項：
三、起造人之土地權利並附具證明文件。」，又依嘉義縣政府94年10月11日府城建字第0940121855號函（附台南高分院94年上字第163號卷）說明三載：「申請建築許可之土地非起造人所有者，應附土地所有權人之土地使用權同意書」等語（見該案卷第36頁）。李朝鄰既領有建造執照，可見其聲請建築時，已附具土地權利證明文件，亦即其建築基地若非起造人之李朝鄰所有，而跨越被上訴人所有系爭608-1、609-1地號土地，亦必已取得系爭土地所有權人之使用權同意書，否則嘉義縣政府建設局於審查時不可能發給建造執照，且建造完竣後又經檢驗合格，足證上訴人所有門牌號碼為嘉義縣朴子市𧃽菜埔29-1號房屋（下稱系爭房屋）並非無權占有被上訴人所有之系爭2筆土地。嘉義縣政府94年10月11日府城建字第0940121855號函雖稱：「該建築執照因遭水災損毀，無法調閱」等語，惟依上開規定及縣政府復函，仍可推定李朝鄰已取得土地所有權人之土地使用權同意書，始能領得建造執照而建造系爭房屋。
二、被上訴人主張為權利濫用：㈠按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目
的，民法第148條第1項定有明文。又權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利之行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋，最高法院71年台上字第737號著有判例。
㈡被上訴人請求拆除原審附圖編號A、B所示部分為系爭房屋之
騎樓，若拆除騎樓，上訴人將難以經營美髮院。且上訴人所有系爭房屋之基地即607-4地號乃成為袋地，須自系爭2筆土地通行以至公路即590地號土地，亦即該607-4地號土地就系爭2筆土地有通行權。則被上訴人請求拆除系爭2筆土地上原審附圖編號A、B部分所示建物，亦無法使用該部分土地，其拆除所得之利益為零，而上訴人及國家社會所受損失甚大，自係權利之濫用，而不應准許。
㈢系爭609-1號土地分割自609號土地，其地目均為「道」，有
土地登記簿謄本可稽，依土地法第82條規定：「凡編為某種使用地之土地，不得供其他用途之使用。但經該管直轄市或縣（市）地政機關核准，得為他種使用者，不在此限」，則該609-1號土地僅得供道路使用，而不得供其他用途使用。
被上訴人請求拆除原審附圖所示A部分土地上房屋，其拆除後之土地既須供道路使用，而不得供其他用途使用，其請求即係權利之濫用。並聲明：原判決廢棄；被上訴人在第一審之訴駁回；第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔；就第一審假執行判決，上訴人願供擔保，請准免假執行。
叁、本件依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議兩造不爭執事項暨簡化爭點為：
一、兩造不爭執之事項：㈠系爭2筆土地為被上訴人二人所共有。系爭2筆土地，前於94
年8月23日經法院判決分割共有物時，分別自608、609地號分割出，並於94年10月27日登記。
㈡上訴人父親李朝鄰於46年間興建系爭房屋，系爭房屋坐落於上開系爭2筆土地及同段608-2、609-2、607-4地號土地上。
李朝鄰於53年12月7日死亡，系爭建物由上訴人共同繼承。
㈢本院另案95年度朴簡字第67號履勘現場查證並囑託地政人員
測量系爭房屋占用系爭2筆土地之位置及面積，所占用之位置及面積如原審附圖編號Ａ、Ｂ所示。
㈣系爭建物其餘占用被上訴人二人所有之612-1地號部分，業
經臺灣高等法院臺南分院94年度上字第163號判決應予拆除確定在案。
二、經兩造協議簡化之爭點：㈠上訴人父親李朝鄰興建房屋時，是否有得到系爭2筆土地分
割前全體共有人之同意？㈡如前項情形為肯定，被上訴人是否應受該同意之拘束？㈢被上訴人請求上訴人等4人拆除系爭房屋占用系爭2筆土地之
部分，是否為權利濫用？
肆、本院得心證之理由：
一、上訴人父親李朝鄰興建房屋時，是否有得到系爭2筆土地分割前全體共有人之同意？㈠被上訴人主張上訴人乙○○、甲○○、己○○及丙○○（下
稱上訴人等4人）父親李朝鄰於46年間在607號土地上建築系爭房屋，部分建築越界占有系爭2筆土地如附圖所示A面積3.2平方公尺、B部分面積4.9平方公尺之土地，嗣李朝鄰死亡後，上訴人等4人繼承系爭房屋而繼續占有系爭土地之事實，業據其提出系爭2筆土地登記謄本及戶籍謄本為證，且為上訴人所不爭執，並經兩造同意援用本院95年度朴簡字第67號拆屋還地事件囑託嘉義縣朴子地政事務所測量人員測繪之95年7月24日複丈成果圖為證，堪信被上訴人前開主張為真實。
㈡上訴人雖主張系爭房屋於建造前有取得(47)營字第13號建
築執照，故系爭房屋建造動工前，應報朴子鎮公所派員指定建築線，且依當時建築法規定及嘉義縣政府94年10月11日府城建字第0940121855號函覆，可知建築聲請書應載明起造人之土地權利並附具證明文件，如申請建築許可之土地非起造人所有者，應附土地所有權人之土地使用權同意書。因此，李朝鄰既領有建造執照，可見其聲請建築時，已附具土地權利證明文件，亦即其建築基地若非起造人之李朝鄰所有，而跨越被上訴人所有系爭608-1、609-1地號土地，亦必已取得系爭2筆土地所有權人之使用權同意書云云，並提出嘉義縣政府建設局47年1月6日簡便答復表為證。然經臺灣高等法院94年度上字第163號排除侵害事件向嘉義縣政府函調(47)營字第13號建照執照，經該府函覆稱：該建築執照因遭水災損毀，無法調閱一情，業經本院調閱上開卷宗核閱無訛；本院復依聲請向嘉義縣朴子市公所函調上開建造執照並查明所指定之建築線，惟經函覆稱：本所並未以該執照字號核發建照等語，有該所96年9月20日朴市工字第0960013146號函文足參（詳本院卷第114頁）。然本院參諸系爭房屋除坐落被上訴人所有之612-1地號及系爭2筆土地外，另坐落607-4、609-2、608-2地號土地上，而本件復無法調閱系爭房屋之建照執照及相關資料以供參酌，是上訴人父親 李朝麟 起造系爭房屋之時，是否已得所有坐落土地共有人之同意，抑或僅徵得主要坐落基地共有人之同意？均無從查知探明，尚難逕認其已徵得所有坐落土地共有人之同意。
㈢況查，系爭房屋除坐落被上訴人所有之612-1地號及系爭2筆
土地外，另坐落於607-4、609-2、608-2地號土地上，已如前述，而系爭房屋坐落被上訴人所有之612-1及系爭2筆土地之面積，經臺灣高等法院臺南分院94年度上字第163號排除侵害事件及本院另案95年度朴簡字第67號拆屋還地事件囑託地政人員測繪複丈成果圖在案，其中系爭房屋占用612-1地號土地面積為8.79平方公尺，而系爭房屋占用系爭2筆土地之面積總計為8.1平方公尺；本院另囑託嘉義縣朴子地政事務所就系爭房屋坐落於607-4、609-2、608-2地號土地之面積為測量，經測得占用之面積分別為65.7平方公尺、2.5平方公尺、5.9平方公尺，有該所96年10月1日繪製之複丈成果圖在卷足參（詳本院卷第220-1頁）。簡言之，系爭房屋坐落607-4地號土地上之面積多達65.7平方公尺，至於坐落其他土地之面積則僅2至8平方公尺，顯見系爭房屋主要坐落於607-4地號土地甚明。因此，上訴人雖主張系爭房屋已取得建造執照，可證明應已得共有人之同意，惟建照執照僅係建築前，審查是否符合法規用以證明合法建築開工之用，然對於建物完工後，建物基地是否完全坐落於建照執照所載之地號？建物是否越界建築至他人土地？均無從徒憑建照執照即得遽加認定。因此，系爭房屋雖有建照執照，然其主要坐落之土地為607-4地號土地，另跨占系爭2筆土地及其他土地，則上訴人等4人之父親李朝麟申請建照執照時，是否已得系爭2筆土地及其他土地共有人之同意，非無所疑，而上訴人等4人就所主張已得所有坐落土地共有人同意一事，復無法提出其他證據以實其說，其前揭主張尚無足憑採。
㈣至於上訴人等4人復主張：系爭房屋興建完成後，經嘉義縣
政府建設局檢驗合格，足證系爭房屋並非無權占有被上訴人所有之系爭2筆土地云云。然系爭房屋興建完成後，嘉義縣政府建設局雖派員檢驗，亦僅係就建物結構及消防安全設施等檢驗是否符合建築法規，至於系爭房屋是否全部建築在所申請之基地上，有無越界建築情事？並非建設局之職司範圍，況系爭房屋興建完成後，並未取得使用執照，尚難認定系爭房屋是否確有照圖施工而無越界占用系爭土地之情形。故上訴人等4人主張系爭建物經檢驗合格，即證系爭建物並未無權占用系爭2筆土地云云，亦無可採。
二、被上訴人請求上訴人等4人拆除系爭房屋占用系爭2筆土地之部分，是否為權利濫用？㈠按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目
的，民法第148條第1項定有明文。而是否以損害他人為目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之，倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋（最高法院71年度臺上字第737號判例意旨參照）。所謂權利濫用，指行使權利超過必要之範圍而言，權利之行使若係出於維護自己之正當利益，縱他人因之受損，亦為法所允許，然若專以損害他人為目的，或以損害他人為主要目的時，均構成權利之濫用。因此，權利濫用之主觀要件，在於權利人行使權利時，有專以損害他人為目的，或以損害他人為主要目的，其客觀要件即行使權利是否以損害他人為主要目的，須在客觀上綜合權利人因權利行使，所能取得之利益，與其權利之行使，對他人及整個社會國家可能予以之損失，加以比較衡量（最高法院56年台上字第1621號判例意旨參照）。易言之，應依具體客觀之情事及一般觀念決定之，若權利人行使權利之結果，有損人不利己，或利己極微而損人極大，而有背於法律保護該項權利之目的或與其權利之社會任務不符，方屬權利之濫用。
㈡上訴人等4人主張被上訴人請求拆除原審附圖編號A、B所示
部分，則系爭房屋之基地即607-4地號乃成為袋地，須自608-1、609-1地號土地通行以至公路即590地號土地，亦即該607-4地號土地就系爭2筆土地有通行權，被上訴人請求拆除系爭2筆土地上原審附圖編號A、B部分所示建物，亦無法使用該部分土地，其拆除所得之利益為零，而上訴人及國家社會所受損失甚大，自係權利之濫用云云。然按民法第787條第2項規定，「有通行權人，應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之。」，查系爭房屋主要坐落於607-4地號土地，參酌本院囑託嘉義縣朴子地政事務所96年10月1日複丈成果圖，607-4地號土地通往道路之直線路徑，係穿越上訴人等4人叔叔所有之608-2及609-2地號土地，而非經由系爭2筆土地（詳本院卷第220-1頁），縱使607-4地號土地成為袋地，亦非經由系爭2筆土地通行至道路，故其主張對系爭2筆土地有袋地通行權，被上訴人請求拆除坐落系爭2筆土地上之建物為權利濫用云云，尚非可採。
㈢上訴人等4人復主張：系爭2筆土地中之609-1號土地之地目
為道，依土地法第82條規定，不得供其他用途之使用，則系爭609-1號土地僅得供道路使用，而不得供其他用途使用。
被上訴人請求拆除原審附圖所示A部分土地上房屋，其拆除後之土地既須供道路使用，而不得供其他用途使用，其請求即係權利之濫用云云。然查，上訴人等4人自承系爭房屋占用系爭2筆土地之部分係美容院之騎樓，應認並未具備相當之公益性；且本院參酌系爭房屋占用系爭2筆土地之面積總計為8.1平方公尺，依系爭2筆土地95年1月公告土地現值每平方公尺為新台幣（下同）37,000元計算，系爭房屋占用部分之土地價值約為299,700元。本院審酌被上訴人依民法第767條之規定行使權利，且系爭2筆土地遭占用之部分之公益性尚非重大，復衡量本件應予拆除者乃騎樓部分，並非系爭房房之主結構部分，對於系爭房屋之居住安全並不生影響，且被上訴人因權利行使所能取得之利益非小，上訴人等4人亦無任何積極具體證據可資證明原告行使權利有何違反同法第148條第1項之規定等情，認上訴人等4人主張被上訴人請求拆屋還地係權利濫用云云，無足憑採。
伍、綜上所述，上訴人等4人所有之系爭房屋占用系爭2筆土地如原審附圖所示A（面積3.2平方公尺）、B（面積4.9平方公尺）部分，被上訴人依民法第767條前段規定，請求上訴人拆除前揭占用部分之建物並返還土地，洵屬有據，應予准許。原審判命上訴人應將坐落系爭2筆土地內，如原審附圖所示上開占用部分拆除，並將土地返還被上訴人及其共有人，並依民事訴訟法第389條第1項第3款規定，以本件為適用簡易訴訟程序而為上訴人敗訴之判決，故依職權宣告假執行，於法並無不合。上訴人上訴意旨仍執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又對於財產權訴訟之第二審判決，如因上訴所得受之利益，不逾1,500,000元者，不得上訴，民事訴訟法第466條第1項定有明文，查本件上訴利益未逾1,500,000元，屬不得上訴第三審法院之事件，故本院判決宣示時即告確定，不生假執行之問題，是上訴人聲請就第一審假執行判決，願供擔保請准宣告免假執行，要無理由，應予駁回。
陸、本件待證事實已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，經本院斟酌後，認於判決結果已不生影響，爰不一一詳為論述。
柒、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第85條第2項，判決如主文。中華民國96年12月12日
民事第二庭審判長法官黃茂宏
法官蘇雅慧法官林中如以上正本係照原本作成本件不得上訴中華民國96年12月12日
書記官林柑杏