裁判字號：臺灣高等法院高雄分院107年聲字第702號刑事裁定
裁判日期：民國107年07月05日
裁判案由：聲請更定累犯之刑
臺灣高等法院高雄分院刑事裁定107年度聲字第702號聲請人臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察官受刑人朱燕熹上列聲請人因受刑人違反毒品危害防制條例案件（本院105年度上訴字第681號），於判決確定後發覺為累犯，聲請更定累犯之刑（聲請案號：臺灣高等檢察署高雄檢察分署107年度執聲字第
301號），本院裁定如下：
主文聲請駁回。
理由
一、聲請意旨略以：受刑人朱燕熹（下稱受刑人）於90年3月13日因縮短刑期假釋出獄，復因於假釋期間又違反毒品危害防制條例、偽造文書等案件，分別經臺灣高等法院高雄分院各判處有期徒刑5年6月、3月，裁定其應執行刑為有期徒刑
5年7月確定，經減刑為5年5月15日，併與前述假釋撤銷後應執行之殘刑2年10月23日接續執行，嗣因減刑條例施行，分別減刑為7年2月、9月15日、1年5月、9月、5年
6月、1月15日，定應執行刑為9年15日，與上揭期徒刑5年5月15日接續執行，於101年6月29日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢。受刑人於103年10月底某日某時販賣第一級毒品，經臺灣高等法院高雄分院於106年1月18日以105年度上訴字第681號判處有期徒刑15年6月確定在案。按其受有期徒刑之執行完畢後，5年內再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，又裁判確定後發覺為累犯者，加重其刑二分之一，爰依刑事訴訟法第477條規定聲請裁定更定其刑等語。
二、按「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之
1。」而「裁判確定後，發覺為累犯者，依前條之規定更定其刑。但刑之執行完畢或赦免後發覺者，不在此限。」，刑法第47條第1項、第48條分別定有明文。前揭規定所稱「更定其刑」，必其累犯之發覺，係在裁判確定之後，始足當之；苟於裁判確定之前，已足以發覺有累犯之情事者，即無適用之餘地。又被告之前科資料，與認定被告是否屬於累犯，及應否依累犯之規定加重其刑之待證事實至有關係，依刑事訴訟法第288條第4項規定，自屬事實審法院應於審判期日調查之證據；事實審法院於審理時，如依卷內證據及訴訟資料已足以發覺被告有累犯之事實，自應加以調查，及於判決內論以累犯並依法加重其刑；倘依卷內證據及訴訟資料已足以發覺為累犯，而於審判期日就該累犯之事實漏未調查審酌，並於判決時漏論累犯並加重其刑，即與刑法第48條前段所稱「裁判確定後，發覺為累犯」之情形不同，自不得於裁判確定後以發覺累犯為由聲請裁定更定其刑。況我國刑事訴訟程序關於判決確定後裁判之救濟，其中如非常上訴程序既採被告人權保護說，以原判決於被告尚無不利者，其撤銷違背法令部分不及於被告，則何以於更定其刑案件即得更為不利於被告之裁定，是刑法第48條前段自應予目的性限縮適用（參照最高法院106年度台抗字第226號裁判意旨、106年第16次刑事庭會議決議）。
三、經查：㈠本件受刑人前因違反麻醉藥品管理條例等罪，經本院以85年
度聲字第285號裁定應執行刑為有期徒刑12年，於90年3月13日因縮短刑期假釋出獄（所犯上開各罪嗣後經法院部分減刑併另定執行刑為有期徒刑9年又15日），復因於假釋期間又違反毒品危害防制條例案件，經本院以92年度上訴字第91
6號判處有期徒刑5年6月；因偽造文書案件，經臺灣高雄地方法院以92年度重訴字第6號判處有期徒刑3月，嗣經臺灣高雄地方法院以96年度聲減字第6813號裁定減刑並定應執行刑為有期徒刑5年5月又15日，併與前述假釋撤銷後應執行之殘刑2年10月23日接續執行，於101年6月29日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢（下稱前案），有本院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第20至21頁）。受刑人於「前案」刑罰執行完畢後之5年內，又於103年10月底某日某時販賣第一級毒品海洛因，經本院於106年1月18日以105年度上訴字第681號判處有期徒刑15年6月，上訴後，經最高法院於106年11月16日以106年度台上字第3601號駁回上訴確定在案，亦有判決書及本院被告前案紀錄表在卷可憑（見本院卷第9至14頁、第27頁背面至28頁）。
㈡然本院原確定判決（即105年度上訴字第681號）之判決日
係106年1月18日宣判，該案於審判期日時已調查被告之前科資料，並提示本院被告前案紀錄表予被告、檢察官閱覽後表示意見（見本院105年度上訴字第681號第36頁背面、第
133頁背面），業經本院調卷查明無訛。故於該案裁判確定前，依卷內所附受刑人之前案紀錄資料已足以發覺受刑人有累犯之事實，卻疏未注意詳查及此，致漏未於判決時適用刑法第47條規定論以累犯，揆諸上開見解，該判決雖有違誤，然此與刑法第48條前段所稱「裁判確定後，發覺為累犯」之情形不同，自不得於裁判確定後以發覺累犯為由聲請裁定更定其刑。從而，檢察官聲請本件更定其刑，尚難准許，應予駁回。
據上論結，依刑事訴訟法第220條，裁定如主文。
中華民國107年7月5日
刑事第六庭審判長法官陳明富
法官孫啓強法官蕭權閔以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後5日內向本院提出抗告狀。
中華民國107年7月5日
書記官史安琪