裁判字號：臺灣新北地方法院102年訴字第423號民事判決
裁判日期：民國102年07月26日
裁判案由：分配表異議之訴
臺灣新北地方法院民事判決102年度訴字第423號原告花旗（台灣）商業銀行股份有限公司法定代理人 管國霖 訴訟代理人 賴盛星 律師被告明億螺絲工業有限公司法定代理人 蘇明財 訴訟代理人 陳德峰 律師複代理人 賴以祥 律師上列當事人間請求分配表異議之訴事件，經本院於民國102年7月9日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。訴經撤回者，視同未起訴，民事訴訟法第262條第1項、第263條第1項定有明文，查本件原告原起訴聲明列 楊月鳳 為被告，惟於民國102年5月1日以書狀撤回對楊月鳳之起訴，揆諸上開規定，自生合法撤回之效力，於法尚無不合，應予准許，合先敘明。
二、原告主張：㈠ 緣鈞院 於受理99年度司執字第37461號原告與訴外人楊月鳳
間請求清償債務強制執行事件，業將楊月鳳所有坐落新北市○○區○○段○○○○○○號土地之所有權全部，以新台幣（下同）4,150,000元拍定，並經鈞院於101年9月4日製作分配表，將被告之第二順序抵押權本金250萬元及執行費2萬元列入優先分配（利息則未列入分配）在案。查本件被告所設定之第二順序最高限額抵押權，其所登記之存續期間係自78年11月9日至88年11月8日，惟依被告於99年6月22日民事陳報狀所提出之他項權利證明書、抵押權設定契約書及債權證明文件（面額250萬元之本票）所示，該面額250萬元本票，係由訴外人 楊盛 （即楊月鳳之被繼承人）於96年9月10日簽發，於99年9月9日到期，足見被告之本票債權係發生在系爭最高限額抵押權存續期間屆滿之後，依民法第88
1條之12第1項第1款及第881條之14規定，該面額250萬元之本票債權自不在系爭第二順序最高限額抵押權所擔保之範圍，就系爭設定抵押權登記之土地因拍賣所得之價金，依法被告即無優先受償之權利，是鈞院民事執行處所製作之上開分配表，與法顯有未合，故原告乃於101年9月20日依強制執行法第39條第1項之規定，對該分配表具狀聲明異議，並依法向反對陳述之債權人即被告提起本件訴訟，合先敘明。
㈡被告所持有之本票債權，係在系爭最高限額抵押權存續期間
屆滿之後，依法不在系爭最高限額抵押權擔保範圍，被告不得優先受償，且被告亦未對楊盛或楊月鳳取得任何執行名義聲明參與分配，故被告於本件強制執行案件所賣得之價金，即不應受任何分配，且本件被告對楊月鳳之本票債權是否在系爭最高限額抵押權所擔保之範圍內，將影響原告以普通債權人之地位，聲請強制執行拍賣楊月鳳所有系爭土地所得受分配金額之多寡，最高法院42年臺上字第1031號判例參照，故原告有即受確認判決之法律上利益存在，爰請求如聲明第一項所載。
㈢又本件被告就系爭土地縱曾辦妥第二順序最高限額抵押權設
定登記，惟被告於所登記之抵押權存續期間屆滿後，從未對楊月鳳行使權利，且被告所持有之系爭本票又不在上開最高限額抵押權所擔保之範圍，就抵押之債務人即楊月鳳而言，原得依民法第767條第1項之規定，本於所有權妨害除去請求權除去系爭抵押權之設定登記，惟因楊月鳳從未請求被告塗銷系爭第二順序抵押權設定登記，顯有怠於行使權利之情事，則原告自得依民法第242條前段及民法第767條第1項之規定，代位楊月鳳請求被告塗銷系爭抵押權設定登記。又被告就系爭土地之抵押權雖已因拍定而塗銷，惟參諸最高法院73年臺上字第2696號判例意旨所示，於抵押物經拍定並塗銷抵押權登記後，為使返還基於抵押權所為拍賣而得之價金，以保全債務人共同擔保，原告自得代位債務人楊月鳳提起請求塗銷系爭抵押權登記之訴，如訴之聲明第二項所載。
㈣另被告就系爭拍賣之土地，雖曾辦理第二順序最高限額抵押
權250萬元設定登記，惟因被告對楊月鳳之被繼承人 楊盛之 系爭本票債權不在系爭抵押權所擔保之範圍，且被告亦從未對楊盛或楊月鳳取得其他執行名義據以聲明參與分配，有如前述，則依法被告不僅無從以第二順序抵押權人之身分優先受償，亦無從以普通債權人之地位受分配。故鈞院於101年
9月4日所製作之分配表次序3被告所受分配之執行費20,000元，及次序6之被告以第二順序抵押權所受優先分配金額2,500,000元，於法顯屬無據，依法即應予剔除，應改依附表一為分配，如訴之聲明第三項所載。
㈤又被告實係以系爭本票代替該借據，否則對債務人楊盛之消
滅時效於94年11月8日完成，依民法第881條之15規定，消滅時效完成後5年內仍得行使抵押權，故被告只要於99年11月8日以前行使抵押權，均屬合法，而被告卻於99年6月2日以本票具狀參與分配，顯見被告係以該本票債權作為最高限額抵押權所擔保之債權而該本票債權係發生在系爭最高限額抵押權存續期間屆滿後，並不在系爭最高限額抵押權所擔保之範圍內，又被告雖稱楊盛於消滅時效完成後，再於96年以簽發本票之方式承認債務之存在，足認楊盛有拋棄時效利益之默示意思表示云云，惟依最高法院53年度臺上字第2297號及54年度臺上字第420號所示，楊盛於簽發本票當時，應對於存續期間為78年11月9日至79年11月8日之250萬元借款債務之時效已於94年11月8日完成有所認識，始有拋棄時效利益之默示意思表示可言，是被告應就楊盛係為承認債務而簽發及簽發本票當時明知時效完成之事實舉證以實其說，否則其主張自屬無據。
㈥退步言之，縱使被告得舉證證明上開事實，惟按最高法院64
年台再字第164號判例及97年度台簡上字第18號判決可知，系爭本票之發票日為96年9月10日，到期日為99年9月9日，而系爭最高限額抵押權之存續期間於88年11月8日即屆至，縱被告能證明系爭本票係楊盛所簽發，其目的係用以承認其於78年11月9日之250萬元借款債務，惟該情事並不影響系爭本票之文義性，即其發票日及到期日既均在系爭最高限額抵押權存續期間屆滿之後，故依民法第881條之12第1項第1款及第881條之14之規定，系爭本票債權即不在系爭最高限額抵押權所擔保之範圍內。倘被告舉證證明楊盛簽發系爭本票之行為確為拋棄時效利益之默示意思表示，楊盛所負系爭250萬元借款債務不得再主張時效完成而消滅，惟楊盛以簽發本票承認舊債務之行為，應屬民法第320條所規定之間接給付，是依最高法院99年度臺上字第62號及96年度臺上字第227號判決見解，被告於具狀參與分配時自應先就系爭本票為提示付款，必待債務人楊盛不履行系爭本票債務時，被告始得請求履行系爭250萬元之借款債務甚明，而被告主張其舊借款債權存在而行使抵押權，自應就楊月鳳不履行本票債務（新債務）一事負舉證責任，且依票據法第124條準用第85條第1項規定，本票經向發票人提示而不獲付款，為行使追索權之前提要件（最高法院70年台上自第4359號判決意旨參照），是本件被告所提出到期日為99年9月9日之系爭本票，於99年6月17日即由被告以民事陳報狀將系爭本票正本檢附於鈞院執行處，則被告自無可能於系爭本票到期時，向發票人之法定繼承人即楊月鳳提示行使票據權利，從而自無從發生本票發票人楊盛之繼承人楊月鳳因被告提示請求付款而未支付，構成不履行新債務之情事，故於被告未能舉證前，自不得逕行主張以舊借款債權行使權利，並稱其對楊月鳳之借款債權仍存在，且為系爭最高限額抵押權擔保效力所及，是被告稱其得於新債務及舊債務間擇一行使權利，顯屬無據，即被告於行使抵押權聲明參與分配時，既然同時提出本票及借據正本，自應依新債清償之法理解釋，而本件被告所主張新債清償之本票債權是否屬系爭最高限額抵押權所擔保之債權範圍尚有疑異，故於被告尚未請求債務人履行本票之新債務時，舊債務之存否仍繫於不定之狀態，則被告陳稱其依強制執行法第34條第2項規定參與分配為物權之行使，並不受新債權優先之拘束，顯屬無據，並非可採。
㈦又縱令系爭借據之到期日（79年11月8日）起算消滅時效，
被告亦應於99年11月8日前行使其抵押權，惟查被告於99年
6月2日提出系爭借據及系爭本票正本聲明參與分配，依民法第320條規定，被告於債務人不履行系爭本票債務時，始得依系爭借據主張權利，已如前所述，是自應認被告於99年
6月2日係以系爭本票債權參與分配，而被告於102年4月18日始具狀主張捨棄系爭本票之法律上主張，並表示係以系爭借據債權聲明參與分配，依民法第881條之15規定，該主張亦已罹於時效。復最高法院48年台上字第1208號及58年台上字第715號判例意旨與本案並不相同，自不得比附援引，綜上，被告之主張，洵非可採。
㈧併為聲明：⒈確認被告所持有，由訴外人楊盛於96年9月10
日簽發、到期日為99年9月9日、面額250萬元之本票債權，不在訴外人楊盛與被告間就坐落新北市○○區○○段○○○○○○號土地，面積82.90平方公尺，權利範圍所有權全部，於78年11月14日在新北市新莊地政事務所登記字號莊登字第034556號設定第二順序最高限額抵押權所擔保之債權範圍。⒉被告應將前項抵押權設定登記予以塗銷。⒊鈞院99年度司執字第37461號清償債務強制執行事件，於101年9月4日所製作之分配表次序3被告所受分配之執行費2萬元，及次序6第二順位抵押權，優先分配予被告250萬元部分，均應予剔除，並改依附表一為分配。
三、被告則以：㈠緣被告之法定代理人蘇明財與楊盛為鄰居，被告公司所在地
為蘇明財向楊盛購買土地後所興建之房屋，而系爭強制執行程序所拍賣之土地亦緊鄰被告公司所在地，又蘇明財於73年前以自己名義陸續借款予楊盛50萬元，楊盛則於73年簽立50萬元之借據，並將系爭土地及194地號之土地設定最高限額為50萬元之抵押權予蘇明財，嗣蘇明財另以被告公司名義陸續借款予楊盛250萬元，楊盛則於78年間簽立250萬元之借據，並將系爭土地及194地號土地設定第二順位抵押權予被告，並承諾於日後會將系爭土地及194地號土地之所有權移轉給被告以償還欠款，惟其並未履行。復於96年時，楊盛另簽發面額為250萬元之本票1紙予被告，承認其於78年以前所欠之債務，而系爭土地於99年間遭到強制執行時，被告於99年6月2日檢具「借據影本」、抵押權設定契約書影本、他項權利證明書影本，具狀聲請參與分配。嗣於同年月之22日具狀陳報上開證據正本，雖附有「借據正本」，但狀內漏未填載，此有鈞院99年度司執字第37461號參與分配全卷可資參照。是以，被告參與分配之債權憑證係包括借據及本票，並非僅有本票甚明，原告之主張悖於事實，完全無視狀內已檢附之借據正本，其主張不足採信，又系爭本票雖不在系爭最高限額抵押權之擔保範圍內（被告於102年4月19日已捨棄系爭本票之任何法律上主張），但借款債權（借據）仍在抵押權擔保範圍內，故鈞院99年度司執廉字第37461號強制執行事件101年9月4日所製作之分配表所為之分配次序及金額並無錯誤。
㈡依楊盛78年簽立之借據，借款存續期間為78年11月9日至79
年11月8日，故其消滅時效自被告得請求時起算（即79年11月9日）起算15年，故消滅時效於94年11月8日完成。而楊盛於消滅時效完成後再於96年以簽發本票之方式承認債務之存在，依最高法院50年台上字第2868號判例意旨，足認楊盛有拋棄時效利益之默示意思表示，楊盛或其繼承人楊月鳳均不得再以時效完成拒絕給付債務，原告更無從代位主張時效完成。再者，依民法第881條之15規定，消滅時效完成後5年內仍得行使抵押權，故被告只要於99年11月8日以前行使抵押權，均屬合法，而被告於99年6月2日具狀參與分配，並未逾5年之期間，是以原告請求剔除分配表中被告之次序云云，顯無理由。
㈢被告先前雖主張系爭本票係楊盛為了承認78年間之債務而簽
發，惟被告對於該事實並未舉證證明，而原告亦否認系爭本票與借據之關聯性，故系爭本票與借據債務是否具有民法第
320條之新債清償關係，應屬不能證明，鈞院應個別就借據或本票判斷是否為抵押權效力所及。退步言之，縱系爭本票與借據之關係為新債清償，惟被告仍得參與分配，蓋民法第
320條所稱新債清償關係，係指在當事人間無特別約定情況下，新、舊債務併存，債權人得擇一行使，故被告自得選擇以借據債權參與分配，依最高法院48年台上字第1208號判例、58年台上字第715號判例、88年台上字第2384號判決及臺灣高等法院93年上字第457號判決可知，楊盛簽發係爭本票之性質縱然屬於新債清償，惟依上開判決、判例見解，楊盛對於被告之借款債務（借據）及票據債務仍屬併存，被告仍得於新債務（票據債務）與舊債務（借款債務）間擇一行使權利，故被告請求楊盛及其繼承人履行借款債務，並向法院聲明參與分配行使抵押權，自屬合法。又縱認在新債清償關係下，債權人僅得優先行使新債權，惟被告聲明參與分配係依法律規定所為之行為，且為物權之行使，應不受「新債權優先」之拘束，亦即，新舊債務仍然併存於新債清償之關係下，只是有請求順序之別，是以，本件舊借款債權不因成立新債權而消失，只是暫時不能行使，故舊借款債權仍為系爭抵押權擔保效力所及，則被告之借款債權既然仍為系爭抵押權擔保效力所及，則不論該借款債權是否暫時無法行使，被告仍應依強制執行法第34條第2項之規定，聲明參與分配。
此時被告係依法律規定實行抵押權（物權），而行使請求權（債權），自不應受上開見解之拘束。資為答辯。
㈣併為答辯聲明：原告之訴駁回。
四、兩造不爭執之事項：㈠訴外人楊盛於78年向被告借款250萬元，楊盛就其所有坐落
新北市○○區○○段○○○○○○號土地之所有權全部，設定第二順序最高限額250萬元抵押權予被告，存續期間自78年
11月9日至88年11月8日。㈡訴外人楊盛（即楊月鳳之被繼承人）於96年9月10日簽發25
0萬元、到期日為99年9月9日之本票予被告。㈢被告於99年6月22日提出他項權利證明書、抵押權設定契約書、借據及本票，聲明參與分配。
㈣系爭不動產業於101年9月4日經本院99年度司執字第3746
1號強制執行事件，以415萬元拍定。㈤本件系爭本票非屬最高限額抵押權所擔保之債權範圍。
㈥被告於借款債權消滅時效完成後5年內聲明參與分配。
五、兩造爭執之事項：㈠被告於本院99年度司執字第37461號強制執行事件，是否一
併以系爭本票及借據參與分配主張權利？㈡如被告係一併主張權利，其是否應先請求債務人履行新債務
（本票債務），並於債務人不履行時始得請求債務人履行舊債務（借據債務）？
六、本院之判斷：㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。而該條所謂即受確認判決之法律上利益，係指「因法律關係之存否不明確，致上訴人在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被上訴人之確認判決除去之者而言」（最高法院42年台上字第1031號判例參照）。查原告起訴聲明第一項為：「確認被告所持有，由訴外人楊盛於96年9月
10日簽發、到期日為99年9月9日、面額250萬元之本票債權，不在訴外人楊盛與被告間就坐落新北市○○區○○段
000○0地號土地，面積82.90平方公尺，權利範圍所有權全部，於78年11月14日在新北市新莊地政事務所登記字號莊登字第034556號設定第二順序最高限額抵押權所擔保之債權範圍。」，然依據兩造分別所提出之民事爭點整理狀，均將「系爭本票非屬最高限額抵押權所擔保之債權範圍」，列為兩造不爭執之事項，有民事爭點整理狀在卷可稽，且兩造亦業於本院102年7月9日言詞辯論期日同意將「本件系爭本票非屬最高限額抵押權所擔保之債權範圍」，列為兩造不爭執之事項，是本件既無爭執之法律關係，難認原告有即受確認判決之法律上利益。從而，原告提起此部分確認之訴，即屬無據。
㈡又按，強制執行法第34條第2、3項兼採塗銷主義及賸餘主
義，明定執行法院對於執行標的物知有擔保物權或優先受償權之債權人者，應通知或公告之，經通知或公告後該債權人如不聲明參與分配時，執行法院仍應將該已知之擔保物權或優先受償權之債權及其金額列入分配（最高法院89年台抗字第145號裁判意旨參照）。職是，依法對於執行標的物有擔保物權之債權人，於該標的物強制執行程序，不問有無執行名義或是否聲明參與分配，均視為其已實行抵押權，其抵押權登記均應依法塗銷。查系爭不動產業經本院以99年度司執字第37461號強制執行事件實施拍賣程序，並於101年9月4日以415萬元拍定，是系爭抵押權已因拍賣結果而已塗銷，已無再塗銷之客體，則原告自無再代位楊月鳳請求被告塗銷系爭抵押權設定登記之可言。至原告雖援引最高法院73年臺上字第2696號判例意旨，而主張得代位債務人提起請求塗銷系爭抵押權登記之訴云云，惟觀諸最高法院73年臺上字第2696號判例意旨：「抵押權設定行為為詐害行為時，其抵押權雖嗣後因抵押物拍賣而消滅，破產管理人仍得行使撤銷權，俾使返還基於抵押權所為拍賣而得之價金，以保全債務人共同擔保。」，乃係指撤銷詐害行為，非謂抵押權因抵押物拍賣而消滅，仍得請求為抵押權塗銷登記，此觀該判例判決理由載明：「…抵押權設定登記，既因抵押物拍賣結果而已塗銷，已無再塗銷之客體。 巫瑞村 上訴論旨，執以爭辯指摘於其不利部分之原判決，求為廢棄亦不能認為有理由。」自明，是原告顯係誤解上開判例所指，其此部分主張自據無據，要難准許。
㈢復查，兩造既已不爭執被告於99年6月22日提出他項權利證
明書、抵押權設定契約書、借據及本票，於本院99年度司執字第37461號強制執行事件，聲明參與分配，被告自係一併以系爭本票及借據參與分配主張權利，合先敘明。是本件自審酌者厥為：被告是否因訴外人楊盛簽發系爭本票，而應先請求債務人履行新債務（本票債務），並於債務人不履行時始得請求債務人履行舊債務（借據債務）？茲分述如下：
⒈按「上訴人將第三人所簽發之支票依背書交付與被上訴人，
並未將被上訴人持有之借據收回或塗銷，顯係以負擔票據債務為使被上訴人受清償之方法，票據債務既未因履行而消滅，則兩造間原有之消費借貸債務，自屬存在。」，最高法院48年台上字第1208號著有判例，且觀諸該判例判決理由載明：「…然經原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以系爭債務既為兩造間原有消費借貸債務之一部，上訴人於億中行所簽支票依法背書後，交付被上訴人，又未將原借據取回或塗消，顯係以負擔票據債務為使被上訴人受清償之方法，而票據債務並未因履行而消滅，已如前述，則依民法第三百二十條之規定，兩造間原有之消費借貸債務自仍屬存在，而為新舊兩債權並存狀態，為債權人之被上訴人既經選擇舊有之消費借貸債務請求清償，上訴人即無以票據債務應為之通知，及追索權消滅時效等項，為拒絕履行之餘地，原審本上述見解，認被上訴人之請求為正當，上訴人之抗辯非足採，爰將第一審所為如被上訴人聲明之判決判予維持，於法洵無不合。」，足見依最高法院上開判例所指，因清償債務而對於債權人負擔新債務者，除當事人另有意思表示外，若新債務不履行時，其舊債務仍不消滅，在舊債務未消滅前，則新舊兩債權並存，債權人自得選擇其一而行使之。查本件楊盛前向被告借款，簽立借據予被告以為借款憑證後，雖因未能於借款期限屆至時清償借款債務，又交付系爭本票予被告以為新債清償，惟按諸常情，被告當無因受領上開本票而同意消滅楊盛原消費借貸債務之合意，則借貸債務仍繼續存在，被告就借款債權及本票債權自得擇一行使，而無待系爭本票債權不履行時，始得行使借款債權。至原告所稱最高法院99年度台上字第62號判決、96年度台上字第227號判決，均非屬判例，僅為個案判決之見解，本院自不受其拘束，附此敘明。
⒉又按請求權定有清償期者，自期限屆滿時起即可行使，依民
法第128條之規定，其消滅時效應自期限屆滿時起算，所謂請求權可行使時，乃指權利人得行使請求權之狀態而言。至於義務人實際上能否為給付，則非所問。此經最高法院著有29年上字第1489號、63年台上字第1885號判例可稽。又抵押權擔保之請求權雖經時效消滅，債權人仍得就其抵押物取償，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，此為民法第88
0條所明定。該條所稱實行抵押權，於依民法第873條第1項聲請法院拍賣抵押物之場合，係指抵押權人依法院許可拍賣抵押物之裁定，聲請執行法院強制執行拍賣抵押物，或於他債權人對於抵押物聲請強制執行時，聲明參與分配而言（最高法院87年度台上字第969號判決意旨參照）。查本件被告係於99年6月2日即持借據以系爭抵押權人之身分聲明參與系爭執行事件之分配，乃在本件消費借貸債權時效消滅完成日94年11月8日後之5年內，顯見其除斥期間尚未經過，況系爭借款債權係與系爭本票債權併存，被告仍得行使借款債權，已如前述，要難以被告係於102年4月18日具狀主張捨棄系爭本票之法律上主張，即謂係於此時始係以借據債權聲明參與分配，是原告主張被告未於請求權時效消滅後5年始實行抵押權，即有誤會，仍不可採。
⒊從而，原告主張被告在本院以99年度司執字第37461號強制
執行事件中分配之債權金額及其利息與執行費用，應予剔除，不得列入分配云云，即屬無據，並無可採。
七、綜上所述，原告主張確認被告與訴外人 楊盛間 之系爭本票債權非屬本件最高限額抵押權所擔保之債權範圍，及代位請求被告應將前項抵押權設定登記予以塗銷，並主張本院99年度司執字第37461號清償債務強制執行事件，於101年9月4日所製作之分配表次序3被告所受分配之執行費2萬元，及次序6第二順位抵押權，優先分配予被告250萬元部分，均應予剔除不列入分配，均為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述暨所提之證據，經本院審酌後，認均與判決結果不生影響，爰不一一詳予論述，附此敘明。
九、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國102年7月26日
民事第三庭法官王士珮以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國102年7月26日
書記官尤朝松