裁判字號：臺灣高等法院90年軍上字第13號刑事判決
裁判日期：民國90年08月22日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院刑事判決九十年度軍上字第一三號
上訴人即被告甲○○右上訴人因盜取財物案件，不服國防部高等軍事法院中華民國九十年六月十四日第二審判決（九十年法仁判字第○五九號，起訴案號：國防部北部地方軍事法院檢察署八十九年度偵字第二七七號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回國防部高等軍事法院。
理由
一、本件原判決認定上訴人即被告甲○○原為陸軍第六軍團司令部二一砲指部六二二群群部連一兵（民國八十八年十二月十日入伍，義務役），於入伍前，於八十三年九月二十七日因犯竊盜罪，經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑四月，於八十四年三月十二日執行完畢；八十六年間因煙毒案件經臺灣臺北地方法院判處有期徒刑三年四月；同年又因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑五月，同年又因另犯偽造文書、偽造印文、竊盜及妨害自由等罪，復經該院各判處有期徒刑三月、三月、一年及拘役五十日，並定應執行有期徒刑一年四月，拘役五十日，至八十八年四月十五日執行完畢，合併前開煙毒、違反麻醉藥品管制條例等罪刑，接續執行至八十八年十二月七日假釋出監（假釋期滿日期為九十一年七月二日）。被告於八十八年十二月十日入營服役後，於假釋期間，仍不知悔改，復於八十九年七月十七日凌晨一時十五分許，飲酒之後，在台北縣三重市○○路○○號郵局前，見被害人乙○○所有車號000000號營業用小客車停放該處，車門未鎖且鑰匙未予取下，竟意圖為自己不法之所有，進入車內逕行啟動竊得該車隨即駛離現場，惟因被告飲酒過量，不勝酒力，遂於當日二時許將該車駛至三重市○○○路○○○號俊安西藥房前，入內購買解酒藥物服用後，返回車內休息，旋經被害人乙○○於當日二時三十分許自行尋獲遭竊車輛停放該處後，報請台北縣警察局三重分局大同派出所處理，當場人贓俱獲。原判決因而維持第一審論處被告犯陸海空軍刑法第八十五條前段「盜取財物」罪，判處被告有期徒刑一年二月，併依竊盜犯贓物犯保安處分條例第三條諭知於刑之執行前，令入勞動場所強制工作三年之判決，駁回被告之上訴，固非無見。
二、惟按「依本法應於審判期日調查之證據，未予調查者」，其判決當然為違背法令，軍事審判法第一百九十七條第十款定有明文。又「證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查。」最高法院三十一年上字第八七號著有判例。經查：本件上訴人即被告辯稱：因「服藥後」意識不清，而「非酒醉」所致等語，證人即承辦警員 施重光 先則肯定證稱：「甲○○看起來沒有喝酒，沒有酒味」云云，後又否定證稱：「 洪嫌 看似有飲酒，但無明顯酒醉情狀」云云（均見上訴卷第五十一頁背面），證人施重光前後所證，並不一致，則被告究有無飲酒？即應予以查明認定。證人即俊安西樂房負責人 丁立 又證述被告滿臉通紅滿身酒氣？其若飲酒屬實？則已達何程度？另證人施重光指稱被告「訊問過程中有答非所問，語無倫次」等語（見上訴卷第五十一頁背面），究何因素導致被告有答非所問，語無倫次情形？是否如被告所供稱服用Ｍ２所造成？食用Ｍ２是否會引發被告前述情形？抑或飲酒亦會產生同一情狀？又被告行為時精神狀況為何？若被告供稱吃五顆Ｍ２（見上訴卷第六
十二、六十三頁）為真，究會肇致如何精神狀況？凡此，均與被告行為時之精神狀況攸關，原審未進一步調查明確，詳予審認，顯有「應於審判期日調查之證據未予調查」之違法。
三、次按「科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法，倘事實欄已有敘及，而理由內未加說明，是為理由不備，理由已有說明，而事實欄無此記載，則理由失其依據，均足構成撤銷之原因」，最高法院八十九年度台上字第五五四六號判決採同一見解。另「有犯罪之習慣者，依刑法第九十條第一項規定，固得於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動處所，強制工作。惟行為人有犯罪之習慣，須於事實欄明白認定，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法。」；「判決事實欄漏未認定被告具有犯罪之習慣，理由欄認定被告具有犯罪之習慣而宣付強制工作之保安處分，不惟理由失其事實依據，且難謂無事實與理由矛盾之違誤。」最高法院八十八年度台上字第四七三五號判決及七十九年度台上字第四二一之八判決均採同一見解。本件原判決事實欄並未明白認定上訴人有犯罪之習慣，僅於判決理由內說明三「認定被告顯有犯罪習慣」，致使理由失其依據，自難認為適法，且初審判決除於事實欄記載被告前科資料外，並未認定其有「犯罪之習慣」，僅於判決理由「認定被告顯有犯罪習慣」，亦有相同之違法，原審判決竟予維持，亦有判決不適用法則之違誤。本件被告上訴意旨，指摘原判決有上述情形違背法令，為有理由，原判決既有上述違背法令之情形，自屬無可維持，應由本院予以撤銷，且被告有無犯罪習慣，應屬事實認定問題，為事實審法院應予審理認定事項，是此違背法令已影響於事實之認定，依軍事審判法第一百九十九條規定，本院無從自為判決，應發回國防部高等軍事法院。
據上論斷，應依軍事審判法第一百九十九條，判決如主文。
中華民國九十年八月二十二日
臺灣高等法院刑事第二庭
審判長法官蔡長溪
法官楊貴志法官林俊益右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳明琴中華民國九十年八月二十三日