裁判字號：臺灣高等法院90年上訴字第458號刑事判決
裁判日期：民國90年08月22日
裁判案由：違反稅捐稽徵法
臺灣高等法院刑事判決九十年度上訴字第四五八號
上訴人即被告 賴孝義 選任辯護人 江東原
吳美津 梁穗昌 右上訴人因違反稅捐稽徵法案件，不服臺灣臺北地方法院八十八年度訴字第一００五號，中華民國八十九年十二月二十一日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十七年度偵字第一五六０九號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
賴孝義無罪。
理由
一、公訴意旨以：被告係設於台北市○○路○○號十樓盟都國際股份有限公司（下稱盟都公司）之負責人（任職期間自民國八十年間起至八十七年七月間止），詎其於任職期間竟基於逃漏稅捐之故意，以隱名合夥之方式，在全省各地成立「曼都髮型美容連鎖店」，其方式係由盟都公司出資百分之三十與他人在全省各地合夥成立分店，實際上各分店之每日營收均匯入盟都公司指定之帳戶內，由盟都公司統籌結算後，再按月依出資比例分配予分店，但對外均將分店登記為他人獨資設立，藉此不正方法規避扣繳來自各分店之盈餘所得（即出資百分之三十股東所獲利之部分，詳細所得年度、金額、應扣繳而未扣繳年度、金額見附表一），因認被告涉有違反稅捐稽徵法第四十二條第一項、第四十七條之罪嫌云云。
二、本件檢察官指被告涉嫌右開犯行，乃以證人即曼都美髮如意店之負責人 沈月意 等人之證詞，以及合夥契約書、授權契約書、獨資營利事業登記證以及扣案之帳冊等，作為佐證。被告雖辯稱其概不知情，但盟都公司逃漏稅捐之年度橫跨八十二年度至八十六年度，長達數年之久，若非有負責人之授意，屬下員工豈有可能擅自匿而不報？專業會計師又豈會連續數年皆剛好漏報？且衡情財務、人事莫不屬公司最主要之決策事項，被告身為公司負責人，若謂其置全省上百家之盈收報稅方式一概不過問，實難置信。
三、按稅捐稽徵法第四十二條第一項：「代徵人或扣繳義務人以詐術或其他不正當方法匿報、短報、短徵或不為代徵或扣繳稅捐者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣六萬元以下罰金。」與同法第四十一條規定：「納稅義務人以詐術或其他不正當方法逃漏稅捐者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣六萬元以下罰金。」二者關於「以詐術或其他不正當方法」之基本構成要件，均相同，基此論究刑責，即不應為不同之處理，方屬公允。本件公訴人認被告係以不正方法規避扣繳來自各分店之盈餘所得，而應負本罪責，是本件所首應審究者乃其有無使用不正方法來規避法定扣繳義務。最高法院七十四年度台上字第五四九七號判例謂：「稅捐稽徵法第四十一條所謂以不正當方法逃漏稅捐，必具有與積極之詐術同一型態，始與立法之本旨符合，如僅屬單純的不作為，而別無逃漏稅捐之積極行為，即不能認與詐術漏稅之違法特性同視，而繩以稅捐稽徵法第四十一條之罪。依原判決認定之事實，上訴人僅有漏報之消極行為，別無類似詐術之不正當方法，以積極行為逃漏稅捐，祇能科以行政罰之罰鍰，不能遽論以該條之罪。」此一針對第四十一條關於「不正當方法」意涵之闡釋，於第四十二條第一項應為同一解釋，本件公訴人所指被告所為之「不正方法」，乃其於任職盟都公司負責人之八十年至八十七年七月之期間，以隱名合夥之方式，在全省各地成立「曼都髮型美容連鎖店」，實際上各分店之每日營收均匯入盟都公司指定之帳戶內，由盟都公司統籌結算後，再按月依出資比例分配予分店，但對外均將分店登記為他人獨資設立，以規避扣繳來自各分店之盈餘所得云云為論據。被告否認盟都公司有出資之事實，上開出資係盟都公司股東個人出資，由其代表參與隱名合夥，與盟都公司無關云云。姑不論其所辯是否可採，盟都公司縱有出資百分之三十與他人在全省各地合夥成立分店，並由各分店將每日營收均匯入盟都公司指定之帳戶，由盟都公司統籌結算後，再按月依出資比例分配予分店情事，亦僅生盟都公司有無漏繳或因不為代扣稅款，而應否受行政罰之問題，尚難以被告身為盟都公司負責人，盟都公司一有上情，即指其係以「不正當方法」，不為扣繳稅捐，而以同法第四十二條第一項之罪相繩。
四、原判決雖認：稅捐稽徵法第四十二條第一項規定：「代徵人或扣繳義務人以詐術或其他不正當方法匿報、短報、短徵或不為代徵或扣繳稅捐者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣六萬元以下罰金。」認為條文規定，不為代徵係屬代徵義務之違反，如代徵人主觀上具有違反代徵義務之故意，即故意不為代繳，應即可認為符合構成要件，在犯罪手段，似無必須以詐術或其他不正當方法為之，是代徵人不為代徵，應不問其是否施以詐術或其他不正當方法，均可構成本條刑責，且依法條文義觀之，「不為代徵」或「不為扣繳稅捐」之客觀構成要件於本質上即係消極之不作為，而與積極之詐術行為及不正當方法本係不相容之行為方式，如強將二者結合，行為人顯無客觀構成要件該當之可能性，顯非立法原意所欲達之目的，是應認扣繳義務人不為扣繳稅捐者，不以必須具有實施詐術之積極作為為必要云云。然而依第四十一條規定處罰納稅義務人，以其有「以詐術或其他不正當方法逃漏稅捐」為前提，而對代為扣繳之人，反不以該構成要件為前提，即科刑罰，輕重顯然失衡，而由法條全文觀察，依論理解釋，亦無予以割裂之理由，至於原判決所持「『不為代徵』或『不為扣繳稅捐』之客觀構成要件於本質上即係消極之不作為，而與積極之詐術行為及不正當方法本係不相容之行為方式」之見解，不論是否正確，縱推理正確，乃此不當立法應如何解決之問題，究難以此而強入人罪。
五、依上所述，檢察官既不能證明被告有其所指犯罪之事實，而本院亦查無被告有犯罪之事實，自應判決被告無罪，原審未詳加審酌，遽為被告論罪科刑，尚有未洽，被告上訴意旨否認犯罪，並指摘原判決不當，為有理由，爰將原判決撤銷而為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官李進誠到庭執行職務。
中華民國九十年八月二十二日
台灣高等法院刑事第十三庭
審判長法官蔡烱燉
法官林銓正法官盧彥如右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官初玲玲中華民國九十年八月二十七日