臺灣高等法院臺中分院96年度重上更(一)字第39號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年重上更(一)字第39號民事判決

裁判日期：民國97年07月15日

裁判案由：土地所有權移轉登記

臺灣高等法院臺中分院民事判決96年度重上更㈠字第39號原告丙○○
號訴訟代理人 林松虎 律師
王志中 律師被告丁○○訴訟代理人 蔡得謙 律師
何立斌 律師上列當事人間土地所有權移轉登記事件，上訴人即原告對於中華民國95年3月10日臺灣臺中地方法院94年度重訴字第446號第一審判決提起上訴，並在發回前本院為訴之變更，復經最高法院第一次發回，本院於民國97年7月1日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新台幣壹仟伍佰萬元及自民國九十三年十二月十八日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
變更之訴訴訟費用及發回前第三審訴訟費用由被告負擔。
本判決所命給付於原告以新台幣伍佰萬元為被告供擔保後，得假執行；被告如於執行標的物拍定、變賣前，以新台幣壹仟伍佰萬元為原告供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按「訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。」、「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：，．．因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者」，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第款分別定有明文。次按所謂情事變更，而以他項聲明代最初之聲明，係為訴訟上之便宜而設之規定，祗須情事確屬變更，即有其適用。故其情事之變更，係發生於起訴前或起訴後，在非所問（最高法院四十三年台抗字第二三號判例參照）。
二、本件原告在第一審起訴主張被告於民國（下同）93年12月18日與其簽訂不動產買賣契約（下稱系爭契約），由原告向被告購買訴外人祭祠公業 陳獻南 所有坐落台中縣○○鄉○○○段后寮小段344-9、345地號土地如系爭契約附圖所示約1000坪土地，總價款為新台幣（下同）5,600萬元，原告並於簽約時給付定金1,500萬元，及約定被告應於93年12月31日前與祭祠公業陳獻南簽訂買賣契約，並移轉系爭土地所有權予原告，祭祠公業陳獻南亦已由上開344-9、345土地號土地合併分割出面積3306平方公尺之同段345-2地號土地（下稱系爭土地），並已分割登記完畢；詎當原告要求被告履行移轉系爭土地所有權利義務時，被告置之不理，且怠於行使對其出賣人即祭祠公業陳獻南之土地所有權移轉證記請求權，致被告迄今仍未將系爭土地所有權移轉登記予原告，爰依民法第345條第1項、第348條第1項、第242條買賣契約及代位之規定，請求祭祀公業陳獻南應將系爭土地之所有權，移轉登記與被告丁○○，再由被告丁○○將系爭土地所有權移轉登記與原告等語。惟查，被告與祭祀公業陳獻南間就系爭土地之買賣契約已於94年6月29日合意解除之事實，為兩造及祭祀公業陳獻南在原審所不爭，並有不動產買賣契約書影本一份在原審卷可稽（見原審卷第64頁）。是被告已陷於給付不能，原告已不得對被告請求移轉系爭土地所有權，原告非以他項聲明代最初之聲明，不能達訴訟之目的。是原告在本院變更主張表示被告之給付已陷於不能，其自得依民法第226條、256條規定以95年4月25日「民事上訴理由狀」繕本之送達為向被告解除系爭契約之意思表示，並依第259條第2款規定請求被告返還其所交付之定金1,500萬元本息，核屬前開法條規定之因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，雖被告不予同意，仍應准許，合先敍明。
乙、實體方面：
壹、聲明部分：
一、原告方面：求為判決：
（一）被告應給付原告1500萬元及自93年12月18日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息。
（二）變更之訴及發回前第三審訴訟費用由被告負擔。
（三）原告願供擔保，請准予宣告假執行。
二、被告方面：求為判決：
（二）駁回原告之訴。
（二）原告變更之訴及發回前第三審訴訟費用由原告負擔。
（三）如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
貳、陳述及理由部分：
一、原告主張：
（一）原告於93年12月18日與被告簽訂不動產買賣契約書（下稱系爭契約書），向被告購買第一審共同被告戊○○（即祭祠公業陳獻南管理人－下稱祭祠公業陳獻南）所有坐落台中縣○○鄉○○○段后寮小段三四四－九號、三四五號內如系爭契約書附圖所示約一千坪土地，總價款為新台幣（下同）5600萬元，並於簽約時給付被告定金1500萬元，約定丁○○應於同年12月31日前與祭祠公業陳獻南簽訂買賣契約，並移轉系爭土地所有權與原告，祭祠公業陳獻南已將前開土地合併分割出同段三四五－二號土地（下稱系爭土地），面積三三○六平方公尺，並辦妥分割登記完畢。詎被告竟怠於行使其對祭祠公業陳獻南之土地所有權移轉登記請求權，將系爭土地所有權移轉登記與原告。且於94年6月29日與祭祀公業陳獻南合意解除渠等間買賣契約，被告移轉系爭土地所有權登記之義務，顯已陷於給付不能，經原告以95年4月25日「民事上訴理由狀」繕本之送達向被告解除系爭契約；並依民法第259條第2款規定，請求被告應將上開定金1500萬元，返還與原告。
（二）被告依雙方所簽定系爭契約第九條規定解除契約並沒收違約金為無理由。
１、本件，依兩造所簽訂之不動產買賣契約書第三條第二項，雖僅約定：「雙方約定於土地分割完成及本買賣標的填土（清潔土）完成及十公尺毗連之計畫道路開闢工程完成並鋪設柏油及單面排水系統完成經甲方驗收完畢後，支付新台幣二千萬元整…」，惟除此之外，依證人 吳周 勇於原審94年11月25日庭訊時證稱：「…買方說圍牆部分是沒拆，這在書面上沒有寫，只是口頭講而已，拆圍牆是訂約時就講的，契約上沒有寫…」等語，可知被告得請求第二期款項之要件為：⑴系爭土地分割完成，⑵本買賣標的地填土（清潔土）完成，⑶十公尺毗連之計畫道路開闢工程完成並鋪設柏油路，⑷單面排水系統完成，⑸拆除鄰地圍牆，完成上開要件並經原告驗收完畢，原告始發生第二期價金給付之義務。
２、經查，系爭買賣標的之土地（○○○鄉○○○段后寮小段345-2地號）係於九十四年四月十四日始分割登記完畢，有土地登記簿謄本在卷可稽，而被告於九十四年四月十四日所寄發之豐原中正路郵局第四一六號存證信函僅記載：「台端與本人訂立土地買賣契約，雙方約定填土完成及路面柏油完成即付價金貳仟萬元，今本人已完成該項之工程並經多次催繳台端均置之不理，顯有毀約之實，敬請台端於文到三日內付清款項，否則以合約第九條之規定解除契約，並沒收訂金」等語，有該郵局存證信函附於一審卷可稽。可見被告於上開郵局存證信函中並未將系爭買賣標的之土地業已分割完成之事實告知原告至明。而依證人 吳周勇 於一審之證述（見一審卷第79頁），顯見吳周勇通知原告應支付第二期款時，系爭買賣標的之土地尚未分割完成無疑。參以證人 林智垣 於一審之證述（見一審卷第112、113頁），益證被告及仲介人均未將系爭買賣標的之土地業於九十四年四月十四日分割完畢之事實告知原告至明；，且系爭買賣標的之土地是否分割完成，非原告所能預知。是被告所寄送之上開第416號郵局存證信函，既未告知系爭買賣標的之土地業已分割完成，且原告亦不知系爭買賣標的之土地業已分割完成，則依系爭買賣契約第3條第1項第2款之約定內容，該第416號郵局存證信函顯然不發生民法第254條所規定遲延給付之催告效力。從而被告據該第416號郵局存證信函之催告，於九十四年四月二十二日以豐原市○○路郵局第461號存證信函向原告為解除系爭契約及沒收定金之意思表示，自難認為合法有效。
３、依系爭契約第３條第１項第２款約定：「買賣標的填土〔清潔土〕完成」等語觀之，可見被告須以清潔土將買賣標的之土地填平並達到與水溝及路面等高之程度，始可認為符合契約之要求。惟依被告所提出之九十四年四月十四日之照片所示，系爭買賣標的之土地上佈滿石礫，顯非以清潔土填埋至明。被告雖以雙方間買賣契約沒有約定土要填多高以資抗辯，然民法第九十八條規定，契約之解釋應探求當事人立約時之真意，而真意何在，應以過去事實及其他一切証據資料為斷定標準，而原告之所以訂立填土及驗收條款為第二期價金支付之條件，其目的在於便利日後廠房之搭建，故「填土完成」所指為何，自應指系爭土地全部填土之高度均達到與周圍之路面及水溝面同高而言。茍系爭土地有部分之填土未達上述標準，即難謂填土完成。而系爭土地之填土在臨北面部分有三十餘公分之落差，業經原告所提出之照片及原審至現場勘驗無訛，有照片及勘驗筆錄在卷可稽。又被原告應先完成上開工程及經原告驗收，始得請求原告支付第二期買賣價款，亦為系爭契約第三條第二款所明定；則就填土有無完成及被告有無請原告驗收部分，依法亦應由被告就此舉證證明。原審到現場勘驗之日期及被告所提出之照片均與被告抗辯解除契約日期相距近半年，且被告所提出之二紙照片並未涵蓋系爭買賣標的之全部土地景觀，僅顯示南面部分，至於系爭土地北面部分則未顯示在照片上，均難據以證明照片或勘驗當天之情況即為填土完成之情形。而被告於原審九十四年十一月二十五日審理時，就原告之訴訟代理人提出九十四年十一月二十五日準備書（一）狀所附證一之照片時，陳稱：「當時要填土時，路並還沒有做，原告提出的照片，是系爭土地的北邊，但我們所說的填土，是指系爭土地的南邊，南邊有大水溝，有駁坎，所以我們填土，就填得與駁坎一樣高，北邊的水溝，是另一邊的土地做的水溝。」等語。可見被告僅係就系爭土地之南面有駁坎之部分填土至與駁坎同高；至於北面部分則未填至與水溝面同高，至明。而證人吳周勇及林智垣於一審均結證稱吳周勇有對林智垣表示要以仲介費來填土，然林智垣不同意等情，益證原告於被告要求給付第二期款時，表示系爭土地之填土填不夠一節，確屬事實；否則證人吳周勇不可能表示願以仲介費墊付補填土之費用。參以證人林智垣一審做證時，均未表示系爭土地之填土已完成，反而稱原告於被告要求給付第二期款時，回答填土不足。至證人吳周勇於一審所稱現場填土有填平，已經填到與水溝面等高云云，係指系爭土地南邊之填土而言。是本件由上述卷內之證據資料，可見被告於尚未開闢道路及設置排水系統時，即開始在系爭土地上填土，填至與南面之駁坎同高；惟於道路及排水系統完成後，就系爭土地北面與水溝之落差部分則未予補填土至與水溝面同高。因此原告於被告請求給付第二期款時，始表示填土不足。鈞院前審遽以原告所提出之照片係被告於契約過期之後將部分填土挖走之情況，不足以為被告未依約填土之證明，未命被告舉證證明有填土完成之事實，殊不足採。
４、證人甲○○ 於鈞院 準備程序證稱：當時向祭祀公業購買系爭土地時，沒有要求填土，及乙○○向伊買地時，未要求填土；被告購買系爭土地時有填土，但填土之情形伊沒有注意云云，尚難遽以證明被告於94年4月14日以郵局存證信函向原告催告時，系爭土地已依契約本旨將土填平。
５、綜上所述，足見被告請求原告給付第二期價金二千萬元之條件尚未成就，原告依約自得拒絕給付第二期價金。從而被告主張原告違約，進而對原告為解約之意思表示，實難認其解約為合法有效。
（三）被告未拆除系爭買賣標的之土地南邊圍牆前，原告拒絕給付第二期款是否有理由？兩造於訂約時以口頭約定被告應將南邊圍牆拆除之條件，核其性質，與系爭契約第３條第１項第2款所載被告應履行（1）土地分割完成，（2）本買賣標的地填土（清潔土）完成，（3）十公尺毗連之計劃道路開闢工程完成，（4）鋪設柏油（5）單面排水系統完成等條件相同，即上開條件之履行，其目的均在提高系爭土地之經濟上及使用上之效益。而上開拆除南邊圍牆之約定未載明於系爭買賣契約書，依證人吳周勇、林智垣之證述可知，係為方便被告與土地所有人溝通解決，並非表示被告於請求第二期款時可免除履行拆除圍牆之義務至明。茍認系爭契約未載明拆除圍牆為原告給付第二期款之條件，即認定被告於未履行拆除圍牆之義務前依約可請求原告給付第二期款為契約之本意；同理系爭契約第3條第1項第3款，亦未載明被告須履行拆除圍牆之條件後，始可請求尾款，準此，原告於被告未履行拆除圍牆之義務前，即須將所有價金全部付清，顯然不合理，亦屬不公平，更與民法第235條規定相違。
足見原告於被上訴人未拆除系爭土地南邊圍牆前，拒絕給付第二期款，應屬有理由。被告在未依約填土完成及拆除圍牆前，對原告為解除系爭契約之意思表示，其解約難謂合法有效。
（四）被告於九十四年四月十四日所寄發之上開第四一六號郵局存證信函，是否發生遲延付款之催告效力？依系爭契約第三條第二款約定，被告依約定完成之付款條件，須經原告驗收完畢後，始支付二千萬元。然依卷附之上開四一六號郵局存證信函催告內容，被告並未先催告原告驗收，即要求原告付款，自與契約本旨不符，當然不發生遲延付款之催告效力。況原告於收受上開四一六號郵局存證信函後，於同年月十八日即以上開第三一號郵局存證信函答覆買賣標的現場勘驗結果除填土不符合驗收標準外，另圍牆亦未拆除，並要求被告儘速將未完成工程完成，以利驗收，有該第三一號存證信函可佐。然被告並未再要求原告驗收，竟於同年月二十二日以上開第四六一號郵局存證信函對原告為解除契約及沒收定金之意思表示，實難認被告之解約為合法有效；被告自無由沒收所受領之一千五百萬元定金。
（五）按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條定有明文。又違約金是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準（最高法院四十九年台上字第八０七號判例參照）。本件茍認被上訴人之解約為合法有效。則被告主張沒收原告所交付之價金一千五百萬元作為違約金，亦屬過高。蓋系爭土地於被上訴人解約後，於95年12月21日以每坪6萬2千元之單價出售予證人甲○○，而甲○○係透過被告向祭祀公業購買系爭土地等情，業據甲○○結證屬實。又祭祀公業出售系爭土地予甲○○，僅收取49,000,000元之價款，即每坪單價為4萬9千元，其餘價差則由被告取得，業據祭祀公業之管理人戊○○結證在卷，復有陳報狀、切結書、土地登記申請書在卷可佐。而被告係以每坪五萬六千元價格出售與原告，由此可見，被告並未因解約而受有損害，反而得因轉賣他人而更受利；且其中交付給訴外人陳獻南祭祀公業之一千萬元部分業已充作被告向訴外人陳獻南購買其他土地之價金，被告於向祭祀公業購買其他2400坪土地時，並因此得減少支付一千萬元價款給祭祀公業，就此部分而言，被告並無因解除契約而受有損害，反而因此得充作他筆土地買賣之價款而受有利益，益證原告未因解除契約而受有任何損害。
二、被告抗辯如下：
（一）本件原告遲延給付第二期契約款2000萬元，經被告定期催告後仍不履行，被告已於94年4月22日解除系爭買賣契約。
１、系爭土地於94年4月初，被告即已完成系爭土地填土（清潔土）工程，而十公尺比連之計劃道路開闢工程亦已完成並舖設柏油路面，且單面排水系統完成，有系爭土地現場94年4月14日照片附呈可稽。被告完成系爭土地填土（清潔土）工程，尚有證人吳周勇於原審94.11.25證詞、證人 江文濱 於鈞院96.11.21準備程序期日證詞、證人戊○○於鈞院97.02.27準備程序期日證詞，均明確一致指陳被告確實有將系爭土地填平，且與填土高度與系爭土地旁邊溝面等高。況且系爭土地買賣契約內並未具體約定填土的高度，而被告衡酌系爭土地地理環境，填土填至與系爭土地旁邊溝面等高且確實填平，原告嗣後於系爭土地興建廠房並無任何妨礙，與填土之目的相符。可知被告將系爭土地填平，且與填土高度與系爭土地旁邊溝面等高（倘填土高度超過水溝，降雨時必然將土沖入水溝，勢必造成排水溝淤積而有肇生水患之虞），此給付已符合債之本旨。另近日有人在系爭土地興建廠房，為施工需要，自系爭土地挖出大量土石，有相片兩張附呈可稽，足證原告所稱填土不足云云，顯與事實不符，應係其拒不履行契約之藉詞而已。再觀諸系爭土地為祭祀公業陳獻南解除與被告間之買賣契約以後，原告仍不死心，屢次透過管道表示願以每坪62,000元向祭祀公業購買系爭土地，倘若被告並未填平系爭土地，衡情實無可能再出如此價格（按：此單價較諸兩造當初買賣系爭土地每坪單價56,000元還高出10.7%），可見原告所指稱沒有填平云云，純係藉口，實因原告反悔與被告成立買賣契約時之價金（祭祀公業賣給被告每坪49000元，原告不甘負擔價差）爾。至原審法院94年12月5日赴系爭土地現場履勘，北面溝邊雖較旁邊地面落差約30公分左右，此係被告於解除系爭買賣契約後，於94年7月間挖取部分填土去填便道之故。
２、系爭不動產買賣契約未約定要求被告拆除圍牆，原告何能藉口圍牆未拆除而拒絕驗收並給付期款。縱令原告與被告口頭約定拆除臨地圍牆，惟並未具體約定拆除圍牆之時間，且該圍牆係在他人之土地上，尚須與地主協調後始得拆除，是以拆除圍牆並沒有寫在契約上，此亦據證人吳周勇結證在案。故拆除鄰地圍牆，顯非原告支付第二期買賣價款之條件。故被告依據買賣契約完成填土、開路、排水溝工程並完成土地分割，原告給付第二期款之條件即屬成就，原告殊無藉詞圍牆未拆除而拒絕驗收並給付第二期款之理。
３、依系爭土地買賣契約第3條（2）係約定「於『土地分割完成』及『系爭土地填土、開路、排水溝』經甲方驗收完畢後支付新台幣二千萬元整」，足見「土地分割完成」乙項付款條件，被告僅須完成分割登記（按系爭土地於94年4月13日完成分割登記），即屬停止條件成就，被告並可據此向原告請領第二期款；被告通知原告完成土地分割登記」並非第二期款之付款停止條件之一。因此被告就土地分割完成乙節無論是否曾通知原告，均不影響被告對原告所得請求給付第二期價款之權利。且依證人吳周勇所述，原告當初拒絕付第二期款之理由均為「土沒填好、圍牆未拆」，從未提及土地分割未完成之事，可見上訴人早已知悉系爭土地已辦竣分割登記之事實。而卷內原告94年4月18日所寄發之郵局存證信函亦未以土地未分割登記為拒絕付款之理由，則原告迄仍執詞伊遲至94年10月4日始知悉系爭土地已完成分割云云，顯悖常理，而無可信，其據此拒絕驗收工程、給付第二期價款，自屬無理。
４、又系爭契約定金1500萬元，係雙方合意之訂金金額，被告並未超額收取定金，原告竟罔顧此事實，誆稱被告收超額定金，焉有是理！此已足證本件原告顯係嗣後反悔系爭契約定金數額，而藉詞故意拒絕依約驗收付款。因此被告以原告違約為由，
５、被告於94年4月初完成系爭土地填土、道路、單面排水系統工程，即已屢次向原告要求驗收並依約給付第二期款2000萬元，原告均藉詞拖延拒辦；被告遂於94年4月14日發存證信函催告原告辦理驗收付款，並限函到三日內付清第二期款，原告仍拖延拒辦，被告遂於94年4月22日依據系爭契約第9條前段之約定，發存證信函向原告為解除系爭契約之意思表示。
６、按因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為，阻其條件之成就者，視為條件已成就。民法第101條第1項定有明文。系爭土地買賣第二期款2000萬元之給付約定以原告驗收填土、造路、排水系統完畢為條件，而被告皆已完成並請證人吳周勇通知原告驗收，惟原告表明拒絕驗收，此顯係原告故意行為而使第二期款2000萬元之付款條件不成就，應依民法第101條第1項規定，付款條件視為成就。
原告應付款之條件既視為成就，仍拒不付款，應負給付遲延責任，經被告定期催告付款，原告仍置之不理，被告自得依據民法第254條解除系爭契約。
（二）本件訟爭1500萬元，要屬定金性質，而非違約金性質。
１、系爭土地買賣契約第3條第1項載明：「本契約訂立同時雙方授受定金新台幣1500萬元整，契約履行時即充為買賣總價款之一部屬實無訛」等語；明確約定該1500萬元為定金之性質，而非違約金。
２、再據原告於原審起訴前曾以存證信函致達被原告，內容指稱：「本人（即原告）日前與台端（被原告）」定有合約一紙，並支付定金新台幣1500萬元整，按民法第24條（按：應係249條之誤）法定明文規定『契約因可歸責於受訂金當事人之事由，導致不能履行時，訂金應加倍返還之』...」等語，益證訂約當事人兩造之真意，該1500萬元確係定金無訛。
３、系爭土地買賣契約第3條第1項既已明確約定該1500萬元定金於「契約履行」時充為買賣價款之一部，則於系爭土地買賣契約因可歸責於買受人之事由致「不能履行」時，即不生定金轉充為買賣價金一部之問題，其法律效果自應依民法第249條第2款規定處理，而非依系爭土地買賣契約第9條「將既付價款全部由乙方（出賣人即被告）無條件沒收抵作違約金」為據。本件原告遲延給付契約第二期款，為有可歸責於原告之原因，致被告無法如期取得第二期款交付祭祀公業陳獻南，祭祀公業陳獻南遂解除與被告系爭土地之買賣契約，使得被告無法自祭祀公業陳獻南取得系爭土地，被告與原告系爭土地買賣契約即屬不能履行，揆諸前述，被原告與原告系爭土地買賣契約既不能履行，則該1500萬元定金自無充為既付買賣價金之餘地，而無從作為違約金。是故被告本於民法第249條第2款規定，拒絕返還1500萬元定金，而主張沒收系爭1500萬元，其理至明。
４、系爭1500萬元既係定金，性質上應認為最低損害賠償額之預定，此與違約金除當事人另有訂定外，視為因不履行債務而生損害之賠償總額（民法第250條第2項規定）未盡相同，本件自無適用民法第252條酌減違約金之餘地。
三、經查，兩造就下開事實不予爭執，堪信為真，並得採為判決基礎：
（一）原告主張兩造於93年12月18日簽訂系爭不動產買賣契約書，由原告向被告承買祭祀公業陳獻南名下系爭土地，約定每坪為56,000元，總價款約5,600萬元，訂約時，原告依約給付被告丁○○定金1,500萬元，其中500萬元交付予被告，另1,000萬元依被告指示，指名受款人交付祭祀公業陳獻南。
（二）上開344-9、345地號土地係登記為祭祀公業陳獻南名下，被告於93年12月31日，與祭祀公業陳獻南成立買賣契約，嗣祭祀公業陳獻南由上開土地合併分割出3306平方公尺，地號為345-2，並於94年4月13日完成分割登記。
（三）被告於94年4月14日以豐原中正路郵局第416號存證信函催告原告於文到3日內付清第二期款2,000萬元，否則依系爭契約第9條約定解除契約並沒收定金。
（四）被告於94年4月22日以豐原市○○路郵局第461號存證信函向原告為解除系爭契約及沒收定金之意思表示。
（五）被告與祭祀公業陳獻南就上開345-2地號土地即系爭土地之買賣契約於94年6月29日合意解除。
四、原告主張因被告與祭祀公業陳獻南已解除契約，本件已陷於給付不能，原告因而以95年4月25日之上訴理由狀繕本之送達對被告為解除系爭契約之意思表示，並請求被告返還定金1,500萬元本息等語；被告則抗辯：因原告遲延給付第二期契約款2000萬元，經被告定期催告後仍不履行，被告已於94年4月22日解除系爭買賣契約；並本於民法第249條第2款規定，沒收系爭1500萬元之定金等語。是本件爭點為：
（一）被告抗辯系爭契約業經其合法解除並沒收定金1,500萬元，是否有理由？
（二）如被告主張沒收定金為有理由，法院是否得依民法第252條規定予以酌減？
（三）原告主張解除契約及請求返還定金1,500萬元是否有理由？
五、本院之判斷：
（一）被告抗辯系爭契約業經其合法解除並沒收定金1,500萬元，是否有理由？被告抗辯：被告於94年4月初完成系爭土地填土、道路、單面排水系統工程，即已屢次向原告要求驗收並依約給付第二期款2000萬元，原告均藉詞拖延拒辦；被告遂於94年4月14日發存證信函催告原告辦理驗收付款，並限函到三日內付清第二期款，原告仍拖延拒辦，被告遂於94年4月22日依據系爭契約第9條前段之約定，發存證信函向原告為解除系爭契約之意思表示等語，並提出上開存證信函為證。惟原告主張：因被告未依系爭契約第三條約定，告知原告系爭買賣標的之土地業已分割完成，且被告未填土完成及拆除圍牆並經原告驗收前，對原告為解除系爭契約之意思表示，其解約難謂合法有效等語。經查：
１、依系爭契約第三條約定：「買賣價格款之支付期限及條件約定如左：⑴契約訂立同時雙方授受訂金金新台幣：壹仟伍佰萬元整，契約履行時則充為買賣總價款之一部屬實無訛，不另收據，此據。⑵雙方約定於土地分割完成及本買賣標的地填土（清潔土）完成及十公尺毗連之計劃道路開闢工程完成並鋪設柏油及單面排水系統完成經甲方（按即原告，下同）驗收完畢後支付新台幣貳仟萬元整並向稅捐機關申報土地增值稅。⑶尾款雙方約定於土地所有權移轉登記完畢並領到土地所有權狀，乙方（按即被告）將買賣標的地點交予甲方使用同時壹次結清」等語。是依系爭契約書第三條第一項第二款約定，於被告將系爭土地分割完成、填土（清潔土）完成，及十公尺毗連之計劃道路開闢工程完成，並鋪設柏油，暨單面排水系統完成，再經原告驗收完畢後，原告始應支付系爭買賣價金第二期款二千萬元。又被告應先完成上開各項工程並經原告驗收，始得請求原告支付第二期買賣價款，為兩造所不爭執。而系爭344-9、345地號土地所有權係登記為「祭祀公業陳獻南」名下，被告於93年12月31日，與祭祀公業陳獻南成立買賣契約，嗣祭祀公業陳獻南由上開土地合併分割出3306平方公尺，地號為345-2，並於94年4月13日完成分割登記；另被告就十公尺毗連之計劃道路開闢工程完成，並鋪設柏油，暨單面排水系統完成等情，亦為兩造所不爭執。惟原告就被告有無填土完成及經原告驗收部分，既有爭執，依舉證責任分配原則，即應由被告就此舉證證明，始能謂原告有支付第二期款之義務。
２、被告抗辯其已於94年4月初完成系爭土地填土（清潔土）工程、十公尺毗連計劃道路之開闢工程並鋪設柏油路面及完成單方面排水系統工程，完工後已由仲介吳周勇通知原告之事實，填土確已與溝面、駁崁等高等情，雖據其提出94年4月14日現場照片二張為證（見原審卷第50頁），並舉證人即系爭土地買賣仲介人吳周勇及林智垣於原審之證述及證人甲○○、戊○○於本院之證述為證。惟查：
⑴依原告提出之照片（見原審卷第93頁）及第一審勘驗現場筆
錄記載（見原審卷第96至98頁），均顯示系爭土地臨北面農田灌溉溝渠邊有三十餘公分之落差。雖原告提出之上開照片無拍攝日期，然與被告所提九十四年四月十四日拍攝之照片，其拍攝角度不同；且被告提出之照片，並未拍攝到臨溝渠部分，是被告所提出之上開照片，自不足以證明系爭土地該部分已填土完成。被告雖抗辯原告提出之前開照片，係被告於契約過期之後將部分填土挖走以後之情況云云，既為原告所否認，被告就此部分，亦未提出任何證據以為證明，故被告此部分之抗辯，亦不足採。另被告於原審九十四年十一月二十五日審理時，就原告之訴訟代理人提出之照片陳稱：「當時要填土時，路並還沒有做，原告提出的照片，是系爭土地的北邊，但我們所說的填土，是指系爭土地的南邊，南邊有大水溝，有駁坎，所以我們填土，就填得與駁坎一樣高，北邊的水溝，是另一邊的土地做的水溝。」等語；可見被告僅係就系爭土地之南面有駁坎之部分填土至與駁坎同高；至於北面部分則未填至與水溝面同高。被告雖以雙方間買賣契約沒有約定土要填多高以資抗辯；惟原告主張所以訂立填土及驗收條款為第二期價金支付之條件，其目的在於便利日後廠房之搭建，故所謂「填土完成」，自應指系爭土地全部填土之高度均達到與周圍之路面及水溝面同高而言等語，業據證人系爭土地買賣仲介人吳周勇於原審證述「（問：填土的目的？）因為買賣土地的地勢低，所以要填土，因為要蓋工廠，填土要填得一樣平。」等語明確（見原審卷第80頁）。故系爭土地如有部分之填土未達到與周圍之路面及水溝面同高，即難謂填土完成。
⑵證人吳周勇於原審結證稱：「．．．第二期款是約定在分割
後，因為地勢比較低，要用比較乾淨的土把它填高，就買的土地旁邊也要做壹條寬十米的計畫道路，並鋪柏油，也要做一條排水溝，這些陳先生都有做好；做好之後，也需經過買方驗收，，約是在今年四月初完工，我有通知買方，買方應該支付第二期款，但買方說所填的土不夠高，可是所填的土與旁邊的溝面等高，如果太高，下雨土就會流到水溝裡。．
．．」「（問：對原告通知時，如何通知，何方式通知，通知情形如何？）完工之後，我先用電話通知買方，請他來驗收，但沒有聯絡上，但有對他們公司的職員小姐講，請他轉達，過了幾天，許先生有回電話，他還是說土沒有填好，圍牆沒有拆，所以不能付款。一、二天後，我本人到買方公司去，有找到許先生，但他的理由還是一樣。」「（當時證人對許先生說土填平，你是以介紹人的身分向買方說？）是賣方叫我去向買方講的」等語（見原審卷第81、82頁）。另證人林智垣在原審結證稱：「（問：於94年4月14日被告已提出相關照片，〔提示〕意見？）相片在調解委員會我有看過，4月14日丁○○有叫我們仲介向丙○○講，相關的工程都已經完成，要他繳納第二期款，丙○○的回答是，填土不足、圍牆亦未拆，所以不能付款。」等語（見原審卷第112、113頁）。是依上開證人之證述，足認被告依系爭契約第3條約定應施作之工程，並未經原告驗收；而原告不予驗收之原因，係原告認為被告填土未完成及未拆除圍牆。至證人吳周勇雖亦證述：「（問：現場填平，是否已填平？）有填平，已經填到與水溝等高」、「（提示被證一，現場是否如照片所示？）對的，如照片」等語（見原審卷第81、82頁）；是證人吳周勇所稱現場填土有填平，已經填到與水溝面等高云云，既係如被告所提出之現場照片，則證人吳周勇所稱填平，應係指系爭土地南邊之填土而言。且證人吳周勇及林智垣於一審亦均結證稱吳周勇有對林智垣表示要以仲介費來填土，然林智垣不同意等情：足證原告於被告要求給付第二期款時，表示系爭土地之填土填不夠一節，堪認為事實；否則證人吳周勇不可能表示願以仲介費墊付補填土之費用。是依證人吳周勇及林智垣上開證述，並不足為被告已依契約本旨將系爭土地完全填平之證明。
⑶至證人甲○○於本院準備程序證稱：當時向祭祀公業購買系
爭土地時，沒有要求填土，及乙○○向伊買地時，未要求填土；被告購買系爭土地時有填土，但填土之情形伊沒有注意云云（見發回後本院卷第75頁反面）；證人即祭祠公業陳獻南管理人戊○○於本院證述：「（問該一千坪土地有無整平？）有，有全部整平，地方法院的法官也有去看過」「（問：你看到整平的情形，是否與地方法院法官去看的情形相同？）是」「（問：北邊的農田灌溉溝渠部分是否有填平？）我不是很清楚，但丁○○有去整地，應該都有整平」等語（見發回後本院卷第115頁）。均不足以證明被告於94年4月14日以郵局存證信函向原告催告時，系爭土地包括北邊部分，均確已全部填平。
⑷兩造簽訂系爭契約時，曾口頭約定南邊圍牆須拆除一節，雖
據證人吳周勇、林智垣在原審結證屬實（見原審卷第79、114頁），惟既未經兩造載明系爭契約約定為原告給付第二期款之條件，原告主張於南邊圍牆未拆除前，其並無給付第二款款之義務等語，尚屬無據。
３、據上所述，依系爭契約第三條第二款約定，被告須依約定完成各項工程，並經原告驗收完畢後，原告始負支付第二期款二千萬元之義務。被告既未依系爭契約書第三條第一項第二款約定完成填土工程，原告不予驗收，即有理由。被告抗辯原告拒絕驗收，係以不正當行為，阻止付款條件之成就，依民法第101條第1項規定，應視為條件成就，自不足採。原告既尚無給付第二期價金二千萬元之義務，則被告以上開四一六號郵局存證信函催告原告付款，自與契約本旨不符，自不發生遲延付款之催告效力。況原告於收受上開四一六號郵局存證信函後，於同年月十八日即以上開第三一號郵局存證信函覆買賣標的除填土不符合驗收標準外，另圍牆亦未拆除，並要求被告儘速將未完成工程完成，以利驗收，有該第三一號存證信函可佐。被告既未依系爭契約書第三條第一項第二款約定完成填土工程並經原告驗收，即於同年月二十二日以上開第四六一號郵局存證信函對原告為解除契約之意思表示，自不生合法解除契約之效力；故被告主張依民法第249條第2款規定，沒收系爭1500萬元之定金，即屬無據。
（二）原告主張解除契約及請求返還定金1,500萬元是否有理由？
１、按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得解除其契約；契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，由他方所受領之給付物，應返還之；受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之；民法第226條第1項、第256條、第259條第12款分別定有明文。
２、按系爭買賣契約既未經被告合法解除，而仍有效存在，則依約被告負有移轉系爭不動產所有權之義務。惟被告與祭祀公業陳獻南就系爭土地之買賣契約，業於94年6月29日合意解除。則被告就移轉系爭不動產所有權之義務，已陷於給付不能，原告因而於以95年4月25日之上訴理由狀繕本之送達對被告為解除系爭契約之意思表示，並已於95年5月2日送達被告等情，此有上訴理由狀及送達證書各乙件附卷可稽（見發回前本院卷第10-19、22頁）；自生合法解除系爭契約之效力。則原告依民法第第259條第1、2款規定，請求被告返還定金1,500萬元並附加自受領時起之利息，即屬有據，應予准許。
六、綜上所述，原告主張被告未依系爭契約書第三條第一項第二款約定完成填土工程並經原告驗收，原告無給付第二期價金二千萬元之義務；且被告就移轉系爭不動產所有權之義務，已陷於給付不能，系爭契約業經原告合法解除，為可採信。
被告抗辯系爭契約業經其合法解除，為無可取。從而，原告依民法第第259條第1、2款規定，請求被告返還定金1,500萬元並附加自受領時即自93年12月18日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，即屬有據，應予准許。兩造均陳明願供擔保聲請宣告准免為假執行，核無不合，爰各酌定相當擔保金額准許之。
七、本件事證已臻明確，兩造所為其他攻擊、防禦方法及舉證，經審核後認對於本件判決結果不生影響，爰不逐一審究。
八、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中華民國97年7月15日
民事第二庭審判長法官邱森樟
法官蔡秉宸法官翁芳靜以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官許美惠中華民國97年7月16日
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