裁判字號：臺灣高等法院臺中分院97年上訴字第463號刑事判決
裁判日期：民國97年07月15日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決97年度上訴字第463號上訴人即被告乙○○
（現另案於台灣台中監獄執行中）選任辯護人 張居德 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院96年度訴字第2153號中華民國97年1月9日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署94年度偵字第9967號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖年，販賣第一級毒品所得之新台幣伍仟元連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑拾年，扣案如附表一編號二所示之甲基安非他命沒收銷燬之；如附表一編號三至七、十一至十三所示之物均沒收。主刑部分應執行有期徒刑拾參年。
事實
一、乙○○（綽號 汽水 ）素行不佳，前曾有多次犯罪前科，其中於民國（下同）九十一年間所犯之毒品危害防制條例案件，經臺灣彰化地方法院判處有期徒刑三月確定，於九十一年九月二十六日易科罰金執行完畢。猶不知悔改，復為下述販賣第一、二級毒品之犯行：
㈠乙○○與甲○○（綽號 阿倫 ，其共同販賣第一級毒品部分業
經本院九十四年度上訴字第一六○四號刑事判決判處有期徒刑十年，現正上訴最高法院中）共同意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，於九十一年十一、十二月間某日，由乙○○負責與「綽號大象」之 彭文慶 接洽購買毒品海洛因之數量、價錢及交易地點後，旋即由甲○○依照乙○○之指示，至台中市○○路之交易地點，以新台幣五千元之價格，販賣海洛因一包予彭文慶。
㈡乙○○復另行起意，基於意圖販賣第二級毒品甲基安非他命
以營利之犯意，於九十一年十二月三日至九十二年一月二日間某日，向一名不詳年籍之成年人販入如附表一編號二所示之甲基安非他命一包（淨重三百零七點八七公克）後，藏放於甲○○代乙○○所承租之臺中市○○路○○○巷○○○號四樓之一租處，欲以如附表一編號三至七、十一至十三所示之物分裝出售牟利。嗣於尚未賣出之際，經警於九十二年一月二日、九十二年三月二十六日，在甲○○代乙○○所承租之臺中市○○路○○○巷○○○號四樓之一及臺中市○○區○○○街二百四十號Ｃ棟三樓之二租屋處，分別扣得如附表
一、二所示等物，而循線查獲。
二、案經法務部調查局台中市調查站（下稱台中市調查站）移送台灣南投地方法院檢察署檢察官呈請台灣高等法院台中分院檢察署檢察長核轉台灣台中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）乙○○雖矢口否認有上開販賣第一級毒品及第二級毒品之犯行，辯稱：伊並未與甲○○共同販賣上開海洛因予彭文慶，亦未意圖販賣而販入上開甲基安非他命，至扣案如附表一、二所示之物並非伊所有，另上開臺中市○○路○○○巷○○○號四樓之一及臺中市○○區○○○街二百四十號Ｃ棟三樓之二等房屋，亦非伊委託甲○○所承租云云。經查：
㈠證人即共犯甲○○於九十四年六月十七日在原審審理時證稱
：被告叫伊承租前揭四川路及大墩十街處，伊在被告上開住處有看到他分裝毒品，被告聯絡好買主後，就會叫伊送過去，伊約從九十一年十、十一月間起幫被告送毒品予買家，數量不確定有多少，被告都有用信封裝起來，不讓伊拆封，送的對象有「大象」本名彭文慶等人，被告會叫伊先去某地等，然後被告會聯絡對方，讓對方到特定地點跟伊聯絡，錢及聯絡都是由被告接洽的等語（九十三年偵字第一七七○九號影印卷第二十三至二十五頁）。於原審九十三年度訴字第二八四二號毒品危害防制條例案件（即其被訴與被告共同販賣第一級毒品案件）審理時亦陳稱：伊認罪，伊係於九十一年
十、十一月間幫忙被告賣毒品給彭文慶等人，錢及聯絡都是被告接洽的，伊只是單純交毒品等語（見原審九十三年度訴字第二八四二號毒品危害防制條例案件刑事卷）。於本院審理時復到庭結證稱：上開臺中市○○路○○○巷○○○號四樓之一及臺中市○○區○○○街二百四十號Ｃ棟三樓之二等房屋，確係被告委託伊所承租等語（見本院卷第一０二頁反面）。
㈡證人彭文慶於九十二年一月二日第一次警詢時證稱:「（問
:警方提示『汽水』之真實姓名為『乙○○』〈男、000年00月00日生、身分證Z000000000〉，並提示其相片所示予你指認，該相片上之男子，是否係你販賣海洛因毒品予你之人?）是的...」等語（見第二十九號他案卷第二十二頁反面、二十三頁）。又於九十二年一月二日第二次警詢時證稱：伊平均每天以新台幣五千元之代價，向綽號『阿倫』或『汽水』之男子購得毒品施用，都是『阿倫』主動打伊的電話與我聯絡，交易時間、地點均為『阿倫』或『汽水』指定後，伊再依約前往交易毒品，只記得大部分都在台中市○○路上等語（見第二十九號他案卷第二十頁）。㈢彭文慶於為前揭供述後，嗣台中市調查站依彭文慶之供述（
見第二十九號他案卷第二十四頁部分），由南投地檢署檢察官帶隊指揮，於九十二年一月三日對前揭臺中市○○路○○○巷○○○號四樓之一處執行搜索，並扣得如附表一所示之毒品等物，此有台中市調查站九十四年三月十七日中緝字第○九四六○五○六四○○號函（見原審九十三年訴字第二八四二號卷第五十二頁）及台灣南投地方法院檢察署九十二年度逕搜字第一號卷可稽，本案係因證人彭文慶之指證始得查獲前揭毒品等物，是其證詞自有相當之憑信性。
㈣上揭四川路址係由證人甲○○所承租，除據證人甲○○供述
在卷外，並有甲○○上揭四川路址管理委會入籍資料在卷可稽（見台灣南投地方法院檢察署九十一年度他字第八四○號卷第二十三頁），而檢察官指揮至上揭四川路及大墩十街址搜索時被告及甲○○並未在場，嗣證人甲○○於九十三年四月二十七日上午十時始遭緝獲，此有甲○○之台灣高等法院被告前案紀錄表、通緝紀錄表各一份及甲○○遭緝獲後檢察官偵訊筆錄一份在卷可稽（見原審卷第八十四至八十六頁、台灣南投地方法院檢察署九十三年度偵緝字第八九號卷影卷共三頁），準此，證人甲○○係於其所代承租之四川路住處為警搜索後逃亡約三個月餘始遭緝獲，且其被緝獲後亦坦承自已共同販賣海洛因之事實，其供述並無卸免自已刑責之情，核與突然涉訟而設詞誣陷之情形有異，是其不利於被告之供述自亦具相當之憑信性。
㈤被告乙○○於九十四年五月二十一日檢察官偵訊時亦自承：
甲○○為「阿倫」，伊小名為「汽水」，前揭四川路址為甲○○出面承租， 伊有 承租前揭大墩十街址，四川路扣到的安非他命是伊的等語（見九十四年偵字第九九六七號卷第二十頁、九十四年偵緝字第七八九號影印卷第四頁反面）。且扣案之上開甲基安非他命確係被告所有，亦據證人即共犯甲○○於本院審理時到庭結證屬實（見本院卷第一０二頁反面）。
㈥共犯甲○○因參與上開販賣海洛因予彭文慶之事實，因而經
本院九十四年度上訴字第一六○四號刑事判決判處有期徒刑十年在案，且該案亦認此部分係被告乙○○與共犯甲○○共同販賣，亦有上開案號之刑事判決一份在卷可稽（見原審卷第八七頁至第九三頁），益見被告乙○○係與共犯甲○○共同販賣上開海洛因無疑。
㈦按證人之供述，前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者
可採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；若其基本之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信；從而供述之一部認為真實者，予以採取，自非證據法則所不許。因之，證人供述前後縱有差異，事實審法院依憑證人前後之供述，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法。查本件①證人彭文慶於九十二年一月二日第一、二次警詢中對於前揭向被告購入海洛因之之時間、次數固有「於九十一年十二月三十日購買十八萬元」、「九十一年十一月中旬起買海洛因半兩至一兩不等，約有二十次左右」（同前他字第二十九號卷第二十三頁）、「以五千元代價交易毒品，交易次數太多已記不得了」等前後不符之詞（見第二十九號他案卷第二十頁），惟證人彭文慶前揭供述俱係於同一日於台中縣警察局所為，自無可能係因所述不實，致因供述時間之間隔而生前後不一之情形，且證人彭文慶就曾多次於該段期間向被告購入海洛因一節均供證一致，足見證人彭文慶確係因向被告購入毒品之次數、時間甚多而混淆，揆諸前揭說明，要難以前揭證人彭文慶所述有所不同，逕認其所述全不可採信，惟就證人彭文慶向被告購入毒品之次數、金額，既無法確定，自應本「罪疑唯輕」以有利於被告之販賣一次，價格五千元為認定之依據，至其時間則為九十一年十一、十二月間某日。另公訴人認販賣之金額為五百元，尚有誤會。②證人甲○○係於九十一年十二月三日始承租遷入前揭四川路址，此有前揭管理委會入籍資料在卷可稽，是應認被告販入前揭甲基安非他命之時間係於九十一年十二月三日遷入後至九十二年一月二日為警搜索前之某日。均附此說明。
㈧按「甲基安非他命之使用劑量為每天口服二點五至二十五毫
克，靜脈注射為每天十至十五毫克，最低致死劑量一克等情，惟久用成癮者產生之耐藥性，其程度因個人體質、使用頻率與接觸時間之長短而異，可使其致死劑量增至數倍或十倍以上，此有行政院衛生署管制藥品管理局九十三年十月一日管檢字第○九三○○○九三五三號函及九十三年十二月二十二日管宣字第○九三○○一二二五一號函可資參照（參司法院編印刑事案件參考手冊第二九一至二九三頁、三一三頁），查本案查獲之甲基安非他命達三百零七點八七公克，且其純度達百分之八十二點一八，此有法務部調查局鑑定通知書足按（詳如後述），縱未稀釋，如以每日使用一公克劑量計算，本件查獲之甲基安非他命至少約可施用三百零七日，業遠超過一般吸毒者單純為施用所持有之數量，亦與一般施用之人通常係小量購買之情形有異，復參酌被告另案於九十一年一月三十一日為警查獲時亦自承：伊自九十年六、七月間開始購買毒品，每次購買一萬元甲基安非他命半兩供自己吸食之用，大概每隔一個月購買一次等語（見九十一年度偵字第二七四九號卷第四頁），則以被告前揭施用甲基安非他命之數量及金額均與本案有極大之差異，益見被告應無為供其自己吸食之用而販入如此大量甲基安非他命之必要，參以台中市調查站於九十二年一月三日在台中市○○路○○○巷○○○號四樓之一處搜索時尚查獲如附表一所示之研磨器、電子磅秤、及夾練袋二百九十五個等物，苟被告非供販賣之用，其何以會備有上開研磨器、電子磅秤、及夾練袋等供販賣毒品所用之物？在在足證被告顯係意圖販賣而販入上開甲基安非他命甚明。
㈨販賣海洛因及甲基安非他命均係違法行為，非可公然為之，
亦無公定價格，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除被告就販賣之價量俱明確供述外，委難察得實情，本件被告否認有販賣上開第一、二級毒品之犯行，致無從計算查知被告販賣上開海洛因及甲基安非他命所可獲利潤之數額，惟販賣第一級毒品係屬死刑或無期徒刑之罪：販賣第二級毒品則屬無期徒刑或七年以上有期徒刑之罪，且被告及共犯甲○○二人與購毒者彭文慶既非至親或有特殊之情誼關係，衡情其二人當無甘冒刑罰制裁之重典而毫無利得，是被告主觀上應具有營利之意圖，亦無疑義。
㈩此外並有扣案如附表一編號二、編號三至七、編號十一至十
三所示之物足稽。而扣案如附表一編號二所示之物經送鑑定結果確係甲基安非他他命，亦有法務部調查局鑑定通知書影本一紙附卷可按（見台灣南投地方法院檢察署九十三年度偵字第五四四號影卷第三十八頁）。
對被告有利部分及辯解不採之理由：①證人彭文慶於九十四
年十二月二十八日檢察官偵訊時固證稱:「（問:是否認識
乙○○〈提示乙○○照片〉他就是我稱呼綽號『阿倫』男子，但是我不知道他真實姓名。我昨天到台中高分院出庭作證時後看見的乙○○不是照片這個人」、「（問:是否向乙○○買過海洛因或安非他命?）沒有。我是透過別人介紹向綽號『阿倫』男子買的，拿毒品給我的不是照片這個人，我均與『阿倫』聯絡，我們均約在台中市○○路與四川路口大樓樓下碰面，均是那位叫『阿倫』男子拿毒品給我，我買過
一、二次，詳細時間太久已經不記得」、「（問:南投地檢署檢察官在九十二年一月二日曾經對你製作過筆錄，你在筆錄內陳述你曾向綽號『汽水』的乙○○買過毒品很多次，地點在台中市○○路大樓下，〈提示偵訊筆錄〉有何意見?）我對筆錄沒有意見，但是賣我毒品的不是今天看照片的這個人」等語；於原審復到庭證稱：伊不認識被告，伊有於九十一年十月間跟汽水傑拿過一次海洛因，在文心路的某一路口，約四、五千元，是由「阿倫」拿給伊，但非被告及甲○○等語。惟查前揭卷附被告之照片甚為清晰，且被告於原審亦陳稱：伊與彭文慶也是朋友等語（見原審卷第二十五、二十六頁），被告與證人彭文慶既係朋友，證人彭文慶自無誤認之可能，參酌證人彭文慶於原審竟證稱其不認識被告等語，益見證人彭文慶有偽飾與被告間關係用以維護被告之情，是證人彭文慶此部分有利於被告之證詞，自不足採。②證人甲○○於原審證稱：伊不認識彭文慶，前揭四川路址為警查獲之物不知係何人所有，伊未曾幫被告交付海洛因予他人，前揭四川路與大墩十街址係伊自己要去租的等語。惟查證人甲○○前揭不利被告之供述具較高之憑信性，業如前述，且證人甲○○於九十五年八月二十一日檢察官偵查時業已證稱：伊因怕被告報復，不願意作證等語（見九十四年度偵字第九九六七號卷第七十頁），而證人甲○○前揭租屋處為台中市調查站查獲之甲基安非他命數量甚鉅，亦如前述，證人甲○○於原審亦證稱：伊於警察查獲前即已知悉遭查扣之毒品及前揭器具置放於四川路及大墩路址，且該二租處僅有伊與被告有鑰匙等語（見原審卷第一三○、一三二頁），足見證人甲○○與被告為前揭四川路址惟二有實力支配權之人，證人甲○○要無不知查獲物係何人所有之可能，是其於原審所陳不知係何人所有及前揭有利被告之供述，應屬維護被告之詞，亦不足採。
又如附表一所示之物，經內政部警政署刑事警察局鑑定結果
，固僅裝吸食器之塑膠盒有被告之右拇指紋，有該局鑑驗書及指紋物證之採驗說明資料等各一份在卷足憑（見五四四號偵查卷第二五頁至第三四頁、原審卷第一六八頁），惟查扣案如附表一所示之物，除編號一所示之海洛因係證人甲○○所有之外，餘均係被告所有，業據證人甲○○於於原審及本院審理時陳明在卷（見九十三年度訴字第二八四二號原審卷第一四０頁及本院卷第一０二頁反面），且查該物係在被告所承租之處查獲，苟該物非被告所有，又會係何人所有？益見被告辯稱該物非其所有云云，並不足取。
綜上所述，足證被告上開所辯顯係飾卸之詞，不足採信，是
罪證明確，其犯行堪以認定。又證人彭文慶於原審已到庭具結作證，並陳述明確，被告於本院請求再傳喚該證人到庭作證，核無必要，併此敘明。
二、證據能力方面：㈠按九十二年九月一日施行之刑事訴訟法，已酌採英美法系之
傳聞法則，於第一百五十九條第一項明定被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，用以保障被告之反對詰問權。又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，基於實體發現真實之訴訟目的，依第一百五十九條之二規定，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對「具有較可信之特別情況」，且為證明犯罪事實存否所「必要」者，亦例外地賦與證據能力。是所謂「顯有不可信性」或「具有較可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或較可信之情況，而為其證據能力之認定（最高法院九十四年度臺上字第六二九號判決意旨參照）。經查：①證人彭文慶於原審就被告乙○○上揭販賣海洛因之陳述與其於警詢時所為之陳述不符（詳如後後），而證人彭文慶於警詢時所述被告關於前揭販賣海洛因部分，均屬證明本件犯罪事實存否所必要，自具有必要性。②證人彭文慶警詢筆錄製作之原因係緣於九十二年一月二日，彭文慶經警持搜索票於台中市○○○路○段○○○號九樓之二查獲，並扣得海洛因一百餘公克，且證人彭文慶於同日上午十時之警詢中僅供述其毒品來源係向綽號「阿倫」或「汽水」之男子在台中市○○路上所購得， 嗣經警 提示被告清晰之年籍影像照片，彭文慶始指認被告即為其所稱之汽水之男子，此有彭文慶相關警詢筆錄在卷可稽（見台灣南投地方法院檢察署九十二年度他字第二十九號卷第十七至二十四頁），核其警詢筆錄製作之原因係因警方於搜索票有效期間內，擇一不特定時間主動發動搜索後而為，並非證人彭文慶刻意衡其利害輕重後始受詢問，參酌證人彭文慶於警詢之初僅係指出向綽號「汽水」者購入毒品等語，並未直指被告明確之年籍，依此等警詢筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察，證人彭文慶於警詢之證詞所為陳述，自具有可信之特別情況，而有證據能力。
㈡次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一
百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項、第二項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。查本件被告及其選任辯護人對於上開證人（指除甲○○於偵查時之陳述外之證人）於審判外陳述及其他非供述證據之證據能力，均未於言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項之規定，視為同意作為證據，且本院審酌上開證人均係於案發後不久所為之陳述，記憶猶新，又非在非自由意志之情況下所為之陳述，所陳自較符事實；至其他非供述證據則係公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，該公務員可能因此擔負刑事及行政責任，且該等文書經常處於可能受公開檢查之狀態，其正確性及真實之保障極高，核無顯有不可信之情況，是本院認該言詞及書面陳述適當，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項之規定，自得為證據。被告於本院準備程序時指稱上開指紋鑑定書並無證據能力，尚有誤會。又被告另指稱證人甲○○於偵查時之陳述，未經具結，並無證據能力云云，惟本院並未以之採為論罪科刑判決之基礎，故並不影響本件事實之認定。亦均附此敘明。
三、按被告行為後，九十四年二月二日修正公布之刑法，業於九十五年七月一日施行，新刑法第二條第一項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新刑法施行後，應適用新刑法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較。另於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院九十五年五月二十三日刑事庭第八次會議決議參照）。惟新刑法條文雖經修正，但若僅屬單純之文字修飾，或將實務見解或法理明文化，而不涉及刑罰之輕重、構成要件之變更，或其他有利、不利於行為人之情形者，即無庸依刑法第二條第一項之規定比較新、舊法，而應依一般法律適用原則，適用「裁判時法」處斷（最高法院九十五年十一月七日第二十一次刑事庭會議決議意旨參照）。是：
㈠刑法第二十八條，該條原規定：「二人以上共同『實施』犯
罪之行為者，皆為共同正犯。」，新法修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」，將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。揆諸本條之修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯、共謀共同正犯是否合乎本條規定之正犯要件，亦即修正後之共同正犯，限縮在「實行」概念下之共同參與行為，始成立共同正犯而已。就本案被告所涉之上揭犯行而言，被告係成立行使公務員明知為不實之事項罪之共同正犯，無論修正前後之法律規定，對於被告之刑度及處罰並無有利或不利之情形，非屬刑法第二條第一項所指「法律有變更」，即無該條比較適用問題，應依一般法律適用原則，適用裁判時法，即應依修正後之刑法第二十八條之規定論以共同正犯。
㈡刑法第五十一條第五款定執行刑之規定，修正前規定：「宣
告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」，修正後規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」，經比較後，修正後之規定並非較有利於被告，是此部分應適用行為時即修正前刑法第五十一條第五款之規定，定被告應執行之刑。
㈢刑法第三十三條第五款業經修正公布，修正後刑法第三十三
條第五款規定「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，與修正前刑法第三十三條第五款規定「罰金：（銀元）一元以上」不同。比較新舊法結果，以修正前即行為時法較有利於被告，故依刑法第二條第一項前段規定，本案被告所犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品及同條第二項之販賣第二級毒品罪之法定刑罰金部分，自應適用行為時之法律即修正前刑法第三十三條第五款規定決定其罰金部分之法定刑。
㈣被告行為時，關於死刑之減輕規定，修正前刑法第六十四條
第二項係規定「死刑減輕者，為無期徒刑，或為十五年以下十二年以上有期徒刑。」，修正後刑法第六十四條第二項則規定「死刑減輕者，為無期徒刑。」；又關於無期徒刑之減輕規定，修正前刑法第六十五條第二項係規定「無期徒刑減輕者，為七年以上有期徒刑。」，修正後刑法第六十五條第二項則規定「無期徒刑減輕者，為二十年以下十五年以上有期徒刑。」，比較新舊法適用結果，自以適用修正前刑法第六十四條第二項、第六十五條第二項之減刑規定對被告較有利。
㈤刑法第四十七條原規定：「受有期徒刑之執行完畢，或受無
期徒刑或有期徒刑之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」，修正後第四十七條第一項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行犯，加重本刑至二分之一」。因本件被告係故意犯，不論依修正前之刑法第四十七條，或修正後之刑法第四十七條第一項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應依新法之規定加重其刑（最高法院九十七年度第二次刑事庭會議決議參照）。
四、按所謂販賣行為，並不以販入後復行賣出為要件，祇要以營利為目的，將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪即完成（最高法院六十七年台上字第二五００號、六十八年台上字第六０六號判例參照）。查本件被告意圖販賣營利而販入上開甲基安非他命，雖尚未賣出時即為警查獲，然依上揭說明，此部分仍應成立販賣第二級毒品既遂罪，合先說明。核被告所為，關於販賣海洛因部分係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪；關於販賣甲基安非他命部分係犯同條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。其販賣前之持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命行為，均已為各該販賣之高度行為所吸收，不另論罪。至其販賣第一級毒品部分，與共犯甲○○間具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又被告所犯之上開二罪間犯意各別、行為互異，應分論併罰。另被告素行不佳，前曾有多次犯罪前科，其中於九十一年間所犯之毒品危害防制條例案件，經臺灣彰化地方法院判處有期徒刑三月確定，於九十一年九月二十六日易科罰金執行完畢，有台灣高等法院被告前案紀錄表足按，其於五年之內故意再犯本件之罪，均為累犯，應依刑法第四十七條第一項之規定就法定刑為有期徒刑及罰金刑部分加重其刑（至法定刑為死刑及無期徒刑部分，依法不得加重，故不予加重）。又被告販賣第一級毒品海洛因部分，僅販賣一次，且所得僅區五千元，可謂係小額交易，與一般大毒梟動輒數十萬元或數百萬元，乃至數千萬元，顯有差別，而販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，可謂情輕法重，其犯罪情狀在客觀上非無可憫恕之處，本院認如科以法定最低刑度仍嫌過重，爰就此部分依刑法第五十九條之規定酌量減輕其刑。
五、原審予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠共同正犯犯罪所得之財物為現金時，因共同正犯應就全部犯罪結果負其責任，而合併計算犯罪所得，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，但為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採「連帶沒收主義」，於裁判時應諭知被告共同犯罪所得之財物應與其他共同正犯「連帶沒收之」。原判決就被告販賣第一級毒品部分之販賣海洛因所得，並未為「連帶沒收」之諭知，自有未合。㈡被告販賣第二級毒品部分，係於尚未賣出之際即為警查獲，且原審事實欄亦認定被告「欲以如附表一編號三至七、十一至十三所示之物分裝出售牟利」等情，顯見如附表一編號三至七、十一至十三所示之物，僅係供被告販賣第二級毒品預備之物，並非供被告販賣第二級毒品所用之物，原判決就此部分依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收，亦有適用法則不當之違誤。被告上訴意旨仍執前詞否認犯罪，雖無理由，但原判決既有上述可議之處，應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告係為圖得一己之利益而販賣第一、二級毒品，販賣毒品為增進流通毒品之管道，危害社會治安非輕、惟其販賣第一級毒品部分僅販賣一次，且所得僅區區五千元，販賣第二級毒品部分則於尚未賣出之際即為警查獲，暨其犯罪之目的、手段及犯後否認犯罪等一切情狀，分別量處被告如主文第二項所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。又扣案如附表一編號二所示之甲基安非他命，係查獲之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定宣告沒收銷燬之；扣案如附表一編號三至七及編號十一至十三所示之物，均係被告所有，且係供被告販賣第二級毒品預備之物，已如前述，並依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收；又未扣案被告因販賣第一級毒品海洛因所得之五千元，係被告因犯罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定諭知與共犯甲○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另扣案如附表一編號一所示之海洛因係共犯甲○○所有，業據共犯即證人甲○○結證在卷，且與本件被告販賣第一級毒品無涉，自無從於本件諭知沒收銷燬之；扣案如附表一除主文所示外之其餘毒品殘渣袋、不明粉狀物、吸食器等物及如附表二所示之物，經查亦與本件無關，故均不予宣告沒收，亦併此說明。
六、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另以：被告與共犯甲○○除前揭販賣海洛因予彭文
慶部分外，尚基於概括之犯意，自九十一年十月間起至九十二年二、三月間止，由甲○○依照乙○○之指示，將第一級毒品海洛因交付予 陳淑如 及真實姓名年籍不詳綽號「 阿娟 」、「 顏董 」、「 嘉興 」、「春風」等買主之方式，以每次五百元之價格，連續販賣第一級毒品海洛因予上開買主各一次，因認被告此部分亦涉有販賣第一級毒品之罪嫌云云。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不
能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告事實之認定，更不必有何有利之證據；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在時，即無從遽為有罪之確信（最高法院三十年上字第八一六號及七十六年臺上字第四九八六號判例參照）。次按刑事訴訟法第一百六十一條已於九十一年二月八日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院九十二年臺上字第一二八號判例參照）。訊據被告堅決否認有此部分犯行，辯稱：伊未販賣海洛因予陳淑如及真實姓名年籍不詳綽號「阿娟」、「顏董」、「嘉興」、「春風」等人云云。經查:
①證人甲○○於其刑事案件中固坦承前揭與被告共同販賣海洛
因予彭文慶之犯行，惟並未陳稱有與被告共同販賣海洛因予陳淑如之事，此有甲○○前揭刑事案件筆錄及甲○○刑事案件判決書在卷可稽（見台灣南投地方法院檢察署九十三年偵字第一七七○九號影卷及原審九十三年訴字第二八四二號判決、本院九十四年度上訴字第一六○四號判決犯罪事實部分參照）。
②證人陳淑如曾為如下之供述：
九十一年十二月六日台中市調查站詢問時供稱:「（提示
乙○○相片）我認識該相片之男子...我僅知道他的綽號叫『汽水』...我係於九十年七月間與他認識，之後曾多次向他購買安非他命吸食，乙○○於今年九月出獄後，他即透過朋友與我聯繫...」、「今年十月十日左右（詳細日期已記不清楚），我綽號『 阿仁 』的朋友（真實姓名不清楚），向我表示渠有南部的朋友集資近千萬要購買十塊，問我是否有門路，我即向乙○○詢問是否有十塊海洛因可賣，乙○○表示渠有朋友可以調到，我即與『阿仁』聯絡，表示我有朋友可以調到，而樣版則先由『阿仁』提供給南部買家試，雙方決定以每塊新台幣九十萬元交易後，翌日因『阿仁』一出門曾遭攔查影響，汽水杰一度要取消交易，惟買家因急著要，要『阿仁』催我們交易，而決定第三天中午交易，交易當日原本要交易十塊，但買家因懼怕貨品有詐，且雙方因交錢及交貨方式談不攏，而決定先行交易一塊，俟買家認為品質不錯，再擇日另行交易，而於當日由我載買家到崇德路近環中路處交易，由乙○○交付一塊海洛因而已...」、「除前述該十月十日左右之交易外，我並未再與乙○○有其他任何交易」等語（見九十一年偵緝字第一九八號影印卷第八十六、八十七頁）九十一年十二月二十三日台中市調查站詢問時供稱:伊自
九十年十月間起至九十一年一月底止以每兩六萬五至七萬元之行情向乙○○購買海洛因，每次購買一兩，偶爾拿二兩，大部分係於彰化市○○路乙○○住處取得海洛因，另於台中市○○路乙○○租屋處亦曾向乙○○取得三次海洛因，前後購買約二十餘次，乙○○彰化市之住處係供其休息，乙○○另配一把鑰匙給伊，有時伊急著要海洛因，而直接到該處拿取，事後再與乙○○對帳付錢，伊男友張貴清曾多次載我至乙○○彰化市住處及台中市○○路租屋處，由伊上樓向乙○○購買海洛因等語（見九十三年偵字第五四四號影印卷第十八、十九頁）。
九十一年十二月二十三日偵訊時供稱:「（問:確實有多
次到彰化乙○○住處及台中北平路租屋處向他買毒品?）是的。以0000000000號與他的0000000
000、0000000000號電話聯絡。」等語（見九十一年偵緝字第一九八號影印卷第二十一頁）。
九十三年十月二十日偵訊中證稱:「問:你所施用的毒品
海洛因是否向乙○○購買?）八十九年時是向他買的，以後就沒有了。甲○○沒有送毒品給伊過」等語（見九十三年偵字第一七七○九號影印卷第二頁）。
九十四年十二月二十八日偵訊時證稱：伊沒向乙○○買過
海洛因毒品，僅有一起吸食安非他命、當時會說是乙○○，是因為調查員說指認乙○○罪會比較輕等語（見九十四年偵字第九九六七號卷第四十、四十一頁）。
九十六年九月五日於原審審理時證稱：伊曾經拜託被告幫
伊買毒品，至於有無購買，因時間久遠忘記了；伊曾去過被告處，有人拿海洛因給伊，伊不知道是誰，約二次，但不是被告，伊不認識甲○○等語（見原審卷第一一六至一二○頁）。
經核證人陳淑如於前揭稱與被告僅於九十一年十月十日
有一塊海洛因之交易買賣；次於稱自九十年十月至九十一年一月底向被告購入海洛因二十餘次；又於稱僅於八十九年間向被告買過海洛因；再於稱未曾向被告購買海洛因，復於原審未有何不利被告之證詞，核其所陳向被告購買海洛因之時間、數量、次數等情迭有不同，且差異甚大，復無一與檢察官前揭起訴之被告犯罪事實相吻合，是其所陳非無瑕疵可指，自難資為不利於被告之認定。③至就被告與甲○○有無販賣海洛因與「阿娟」、「顏董」、
「嘉興」、「春風」部分，除證人甲○○上開空口之指述外，該等不詳年籍者究否存在？及被告究係於何時？在何處販賣？每次販賣多少海洛因？價格又係如何？均付之闕如，是公訴人此部分所提出之證據，並不足為被告有罪之積極證明，換言之，公訴人指出證明之方法，無從說服本院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告有利之認定。
㈢此外復查無其他確切證據足以證明被告確有此部分販賣第一
級毒品之犯行，是其此部分罪並不能證明。惟因公訴人認此部分與前開科刑之販賣第一級毒品部分，係具有連續犯之裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知，亦附此說明。
七、據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第四條第一項、第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項、刑法第十一條前段、第二條第一項、第二十八條、第四十七條第一項、第五十九條、第三十八條第一項第二款、修正前刑法第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國97年7月15日
刑事第八庭審判長法官羅得村
法官吳進發法官劉榮服上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官周巧屏中華民國97年7月15日附錄論罪法條毒品危害防制條例第4條第1項、第2項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
附表一：92年1月2日於臺中市○○路○○巷○○號4樓之1扣押之物┌───┬──────────────────────┐│編號│扣押物品名稱│├───┼──────────────────────┤│１│海洛因捌包(總淨重壹佰點壹貳公克，包裝重捌點│││玖捌公克)│├───┼──────────────────────┤│２│安非他命壹包(淨重參佰零柒點捌柒公克)│├───┼──────────────────────┤│３│研磨器壹組│├───┼──────────────────────┤│４│電子磅秤參具│├───┼──────────────────────┤│５│毒品包裝盒陸個│├───┼──────────────────────┤│６│夾鍊袋貳佰玖拾伍個│├───┼──────────────────────┤│７│攪拌器壹具│├───┼──────────────────────┤│８│毒品殘渣袋拾陸個│├───┼──────────────────────┤│９│不明粉狀物壹百壹拾公克│├───┼──────────────────────┤││吸食器貳組（含吸管貳支）│├───┼──────────────────────┤││壓模參個│├───┼──────────────────────┤││壓縮器貳個│├───┼──────────────────────┤│13│編號二之包裝重十四點四五公克│└───┴──────────────────────┘附表二：92年3月26日於臺中市○○區○○○街○○○號Ｃ棟3樓之
2扣押之物┌───┬──────────────────────┐│編號│扣押物品名稱│├───┼──────────────────────┤│１│電動壓模壹組│├───┼──────────────────────┤│２│研磨器壹組│├───┼──────────────────────┤│３│吸食器壹組│├───┼──────────────────────┤│４│紀錄紙壹張│└───┴──────────────────────┘