裁判字號：臺灣高等法院臺中分院97年勞上易字第17號民事判決
裁判日期：民國97年07月15日
裁判案由：給付退休金差額
臺灣高等法院臺中分院民事判決97年度勞上易字第17號上訴人壬○○
乙○○甲○○己○○
8弄2號丁○○
號丙○○前列六人共同訴訟代理人 賈俊益 律師被上訴人台灣中油股份有限公司法定代理人戊○○訴訟代理人 顏朝彬 律師複代理人庚○○
A區複代理人辛○○
A區上列當事人間請求給付退休金差額事件，上訴人對於民國97年3月21日臺灣臺中地方法院96年度勞訴字第96號第一審判決提起上訴，本院於97年7月8日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人下列第二項請求之部分，及訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應分別給付如附表「姓名」欄所示上訴人如附表「應補退休金差額」欄所示之金額，及均自附表所示「利息起算日」起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
上訴人其餘上訴駁回。
第一、二訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但有民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項定有明文，而民事訴訟法第255條第1項第3款係擴張或減縮應受判決事項之聲明者。本件上訴人於原審原請求被上訴人給付之利息，係如原審判決附表所示之利息起算日，然於本院言詞辯論時，則聲明各減縮30日起算，核屬減縮應受判決事項之聲明，依首開法條規定，自應准許之，先此敘明。
乙、實體方面：
壹、上訴人起訴主張：
一、被上訴人台灣中油股份有限公司（原名中國石油股份有限公司）以銷售油品、天然氣等為業，上訴人6人先後於民國（下同）五、六十年間受僱於被上訴人公司台中營業處，在加油站從事三班制輪班性工作，自77年間起每月除有應領取之薪資外，被上訴人復按月依夜間輪班次數額外給付夜點費，值下午班（工作時間自下午2時起至10時止）約略為新臺幣（下同）150元，值大夜班（工作時間自晚上10時起至翌日上午7時止）則約略為300元。而上訴人6人約於90年間自被上訴人公司台中營業處退休，所領取之退休金，被告並未把夜點費併入工資計算，但勞動基準法（以下稱勞基法）第2條第3款之「工資」，實有包含夜點費。簡言之，夜點費是工資之一部分，應併入工資計算再乘以基數，被上訴人公司確漏此未予計算。而經計算後，被上訴人積欠上訴人6人之退休金差額詳如附表所示。
二、按勞基法第2條第3款關於工資之定義為：「工資：謂勞工因工作而獲得之報酬：包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。」故工資之要件分為：經常性之給與、因工作所獲得之對價。而所謂經常性給與，指只要在一般情形下經常可以領得之給付即屬之。此之經常性，未必與時間上之經常性有關，而是指制度上之經常性而言。亦即，為雇主企業內之制度，雇主有支付勞工給與之義務時，該給與即為經常性給與。因為在既定制度下，勞工每次滿足該制度所設定之要件時，雇主即有支付該制度所訂給與之義務。又所謂因工作所獲得之對價，由勞動契約之法理言之，若為勞工因提供勞務而由雇主所獲得之對價，本即應認定為工資。此對照觀之勞基法第2條第1款「從事工作獲致工資」，及民法第482條關於僱傭契約之定義提及「一方為他方服勞務，他方給付報酬」之條文文義，即可得知。故判斷某項給付是否為工資，不應以其給付名稱如何為基準，如此解釋始可防止雇主對勞工因工作而獲得之經常性報酬，不以工資之名義而改用其他名義，規避該給付計入平均工資內。本案夜點費之產生，乃因上訴人須定期依序輪班所致，以該夜點費發放情形觀之，凡輪值中、晚班之操作人員均得領取，輪值為固定之制度，此種因環境、時間等特殊工作條件而對勞工增加給與之現金給付，其本質應係勞務對價，且屬經常性之給與，足證該項給付，與「偶然發生之費用、不定期之給與之夜點費」有別，故本案夜點費應可認為屬於工資之項目。
三、被上訴人所稱「國營事業管理法」與本案無關：⒈國營事業管理法第14條並非勞基法第2條、第21條特別規定
（或是特別法）。所謂特別規定之最佳例子，即如民法第450條以及土地法第103條，兩者基本構成要件相同，只是法律效果不同而已。而所謂特別法，即如刑法以及少年事件處理法，少年事件處理法是針對刑法當中與少年有關之部份，作些許不同之規定。然而國營事業管理法、勞基法之立法目的不相同，是否得解為普通、特別之關係，已有疑問；況且，對照國營事業管理法第14條、勞基法第2條、第21條亦無任何相同之構成要件，故國營事業管理法並非勞動基準法之特別法，並無優先適用之理由。本案仍須適用勞基法，國營事業管理法充其量只是督促行政院轄下國營事業不得恣意浪費財產之訓示規定而已，其所規制之對象是國營事業，並非國營事業員工。
⒉況且，依照被上訴人之解釋方法，無異是架空勞基法之規定
。蓋被上訴人所言行政院可以核定工資之項目，固非無誤，但此應該是指上級機關之行政院可以對於下級國營機關發放給員工之薪資加以規制，但不能倒果為因，認為行政院有規定才是屬於工資，行政院未規定就不是工資，工資之認定，應依照勞基法判斷是否有經常性以及對價性為已足，否則行政權將僭越其角色，忽視立法者之規範，並同時身兼司法解釋地位，違背權力分立，此亦是最高法院、臺灣高等法院臺中分院判決意旨認為本案應適用勞基法以及否認行政院函釋之所在。
⒊再者，被上訴人所舉行政院人事行政局81年10月28日函之說
明欄、三「夜點費原係由各機關衡酌實際需要自行支給，……故夜點費是否為工資，應依照該法（勞基法）第2條第3項之規定及上開原則，個案事實認定。」顯見並未否認夜點費為工資，而且對於三班輪值之上訴人而言，夜點費已成制度性、普遍性，與其他機關偶有輪值之情形不同，故本案依照行政院之函釋，亦為工資性質。
四、夜點費之起源、沿革、歷史制度與本案無關：⒈被上訴人公司主張夜點費是雇主之恩給，並將沿革說明說下：
⑴日據時代：被上訴人為照顧夜間工作之員工，對於夜間值
勤之職員、警備員以及公役（即勞工）提供夜班點心。⑵37年起：改以膳食代金代替點心，此有37年12月20日嘉義
溶劑廠之「本廠員工加值班膳食代金及點心費支給辦法」規定：「警備員及公役夜班點心費依據兩種甲餐及乙餐（晚餐）平均定價核發」⑶40年間：被上訴人公司將「夜點費」一詞法制化，此有被
證十三「中國石油股份有限公司高雄港輸油站工員加班及報支誤餐費夜點費辦法」可佐。
⑷77年間：被上訴人公司將夜點費修改，並於該（77）年全面施行。
⒉然查，上訴人否認被上訴人所言之夜點費起源制度。蓋被上
訴人每個廠之福利不同，被上訴人提出上開書面資料，僅能說明37年間嘉義溶劑廠、或是40年間高雄港運輸站有此福利，但其他區域不同性質之人員（港區工作站、加油站、油品運輸駕駛）是否亦有相同規定，不無疑問。況且若以單一區域於40年間之夜點費起源、沿革，推斷77年才於全國實行之夜點費制度屬於恩惠性給付，尚嫌速斷。
⒊依照被上訴人提出之資料，至多只能知道77年間之後，被告
全國各廠統一採用「夜點費」制度，而勞基法於73年實行，則夜點費是否屬於工資，應回歸於勞基法之標準判斷，不以給付名稱判斷。所謂不以名稱判斷，當然包含不以起源、沿革判斷，且被上訴人是在勞基法實行後才制定夜點費制度，顯然早有預見夜點費是工資之性質，現卻砌詞推卻，似有未洽。
五、本案上訴人不受團體協約之拘束：⒈被上訴人提出55年8月26日、67年12月19日之團體協約，主
張依照團體協約第16條：「石油公會會員之正常工作報酬由被上訴人公司按政府規定按期發給」之規定，上訴人應受拘束。而因被上訴人之上級機關行政院並未核定夜點費是工資，故上訴人不得請求夜點費併入工資計算云云。
⒉然查，依被上訴人提出之資料，可知被上訴人與石油公會僅
於55年、67年簽立二次團體勞動協約。而67年團體協約第2條規定：「本協約有效期從生效之日起為期參年」，則團體協約有效期間早於70年間屆滿而失效，上訴人不受已經失效團體協約之拘束。
⒊再查，上訴人否認67年團體協約之效力：
⑴上訴人否認67年間團體協約之效力，因為團體協約法第17
條雖然有規定勞動契約有延續之效力，但是延續效力之前提為該團體協約有效成立。換言之，團體協約有效存在後，團體協約才生拘束力、延續效力，此由團體協約法第3條規定，可知團體協約需是勞方之代表機關依照團體章程之規定、或依其團員大會或代表大會之決議、或受團體全團團員各個所授與特別書面之委任、或是團員大會事後追認等四種情形，團體協約才有發生效力之可能。而被上訴人應對「被上訴人公司提出之團體協約符合前述四種情形」之事實，負舉證責任，但是被上訴人迄今並未提出證據資料以實其說。
⑵雖然被上訴人主張其所提出團體協約末頁簽名之癸○、…
等8人者是石油公會之有權代表者，並經過當時內政部勞資關係課長見證，故團體協約應有效，但此並不正確，無法僅憑團體協約中有人簽名，而推論該人是石油公會代表。此外，被上訴人亦提出69年7月14日經濟部同意之備查函、73年7月31日經濟部同意函，但皆無法證明上情。是以，該團體協約是否有效成立，已有疑問，遑論是否有拘束力。
⒋退步言之，即使團體協約有延續力，夜點費亦是工資：
⑴勞基法第1條規定：「為規定勞動條件最低標準，保障勞
工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，特制定本法；本法未規定者，適用其他法律之規定。雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於本法所定之最低標準。」故假使團體協約有效存在，依團體協約第16條約定：「乙方（會員上訴人）之正常工作報酬，係由甲方（被上訴人公司）按『政府規定之標準』，每月按期發給。」所謂按『政府規定之標準』．於73年8月1日勞基法公布施行後，應係指勞基法規定之標準，並非指涉依照行政院核定之標準而言。
⑵而本案夜點費具有勞務對價性及經常性之性質，依照勞基
法之規定，應屬工資。故團體協約第16條約定原告之工作報酬，當然包含夜點費，此方為團體協約第16條正確之解釋方式。
六、上訴人假日加班，被上訴人沒有再額外給付，反而足以證明夜點費是工資：
⒈被上訴人主張作業輪班制度，是屬於正常工作範圍，毋庸再
為額外給付，以此論證夜點費是恩惠性質、不是工資，並且提出臺灣高等法院96年度勞上易字第3號判決為 佐云云 。⒉所謂恩惠性給付，應是指偶然發生具有獎勵性質之給付，此
點被上訴人不爭執。而既然輪班制度是工作範圍，上訴人輪班為常態，則輪值時候，被上訴人就會發給夜點費，不因為是假日或是非假日有所區別。也就是說，只要輪值夜班或小夜班，就會產生，此再證明夜點費是工資性質。
⒊再查，勞基法未規定假日輪班者不得給予額外之給與，況且
，就算是額外之給與，也是工資範疇，例如假日加班或是颱風天加班，都是額外給付，但加班費仍舊屬於工資。故上訴人所言夜點費是額外給付，不屬於工資之論點，應有推論上之錯誤。
七、夜點費不因工作種類、複雜程度有所區別，與夜點費是否為工資無關：
⒈被上訴人主張本案夜點費不考量員工之作業種類及複雜性、
學經歷及技能、勞力及勞心程度有……等等所不同，故夜點費不是工資對價云云。
⒉然查，一般工資中有部分項目之給付，並不考量員工之作業
種類及複雜性、學經歷及技能、勞力及勞心程度、年資及職級等條件，而均給予相同一致之數額，可見在認定是否屬工資之範圍時，應以是否屬經常性之勞務對價為要件，某項給付之項目名稱或其金額是否與其他員工一致，並非認定之依據，縱然某項給付不區分勞工之學、經歷或是工作複雜性，仍是工資。故被上訴人之抗辯，應有誤會。此由勞工基本工資固定為17,280元，而不區分工作性質、心力，反證上情。
八、夜點費是否隨物價指數而調整，與其本質是否為工資無關：⒈被上訴人主張本案夜點費係隨物價指數而調整，與工作調
薪無關，足見夜點費並非薪資項目，亦非工作之對價，且調整額度與一般物價水準相當，故夜點費是恩惠性給付，並非工資云云。
⒉惟查，本案夜點費是否隨物價指數而調整，與其本質是否
具有「勞務對價」、「經常性給與」等工資之性質無關。例如，依照往例，軍公教人員每年均會調薪，但若以此推論調薪後（明年）薪水，比調薪前（今年）多，故調薪後之部份並非工資，顯有錯誤。且於夜間工作，不利於勞工之生活及健康，給予較日班勞工為高之工資，自屬合理，此種因環境、時間等特殊工作條件而對勞工所增加提出之現金給付，其本質具有「勞務對價」及「經常性給與」，應屬工資。
九、於本院補充陳述：對價性之判斷，與是否隨工資調整無涉。
貳、被上訴人則以下列情詞置辯：
一、關於國營事業員工之勞動條件（工資），國營事業管理法為勞基法之特別法，應優先適用國營事業管理法：
⒈國營事業人員待遇及福利，應依行政院規定之標準定之，尚難由勞資雙方協議：
按勞基法第21條規定：「工資由勞雇雙方議定之。不得低於基本工資。」同法第2條第3款規定：「工資：謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給予之獎金、津貼及其他任何名義經常性給與均屬之。」而國營事業管理法第14條規定：「國營事業應撙節開支，其人員待遇及福利，應由行政院規定標準，不得為標準以外之開支。」上開兩法，對於工資範圍、項目等顯有歧異。申言之，前者規定工資範圍或項目應由勞雇雙方協議訂定；後者規定工資範圍、項目等應按行政院規定標準為之，無由令勞雇雙方協議訂定餘地，之所以有此等差異，乃因國營事業異於一般民營事業之特殊性。
⒉國營事業有其政策目的，其盈餘亦應歸屬國民全體（充實國
庫），此迥異於以追求利潤之私人企業，故於薪資制度上與私人企業不同，受主管機關之高度管制：
⑴我國國營事業有其特殊歷史背景。憲法144條規定：
「公用事業及其他有獨占性之企業，以公營為原則」，由此即知，發展國營事業，最初乃為避免涉及公益之公用事業或具有獨占性之產業操於私人之手，攫取龐大利潤甚而有損公眾利益，因此方以公營為原則。國營事業有其政策目的，其盈餘亦應歸屬國民全體（充實國庫），此迥異於以追求利潤之私人企業。基於此等異於私人企業之特殊性，方有「國營事業管理法」之規定。
⑵由於國營事業之盈餘應由全民共享，非如民營企業由企業
主或企業成員所享有，因此國營事業管理法第14條方始規定「人員待遇及福利，應由行政院規定標準，不得為標準以外之開支。」此與勞基法相異之規範。倘無視「國營事業管理法」此等特別之立法目的，而逕認為國營事業之工資亦應適用勞基法，則將出現與國營事業盈餘歸公之目的相衝突之結果。
⑶體察國營事業前揭特殊性，本案應優先適用國營事業管理
法。有關國營事業員工計算退休金時之平均工資是否應納入「夜點費」之問題，行政院早有核定標準。考量國營事業具有特定政策目的、法律保障獨占利益、盈餘應歸全民共享等特徵，國營事業之人員待遇及福利，自應受上級機關行政院之節制與監督（而行政院又受國會制衡），上述行政院核定之平均工資項目，自應優先於勞基法而為適用。
⑷依行政院人事行政局81年10月28日81局肆字第36543號函
釋意旨，夜點費係由各機關衡酌實際需要自行支給，非由行政院核定之法定待遇項目，並以輪值夜班之人員為支給對象，尚非普遍性給與，且各機關支給標準不一，仍宜由各機關衡酌實際需要，核酌是否繼續支給或逕予取消。綜上，夜點費之性質本即非工資。
⑸是故，本案本毋須檢討勞基法第2條第3項所稱之工資範圍
為何。蓋國營事業人員之待遇、福利等相關事項，依據國營事業管理法14條，行政院與所屬經濟部早已訂有標準，夜點費自始並未計入平均工資之計算。且被上訴人所給予之夜點費、值夜費，均未納入薪資報稅，每年國稅局報稅時，上訴人之薪資所得均不含該等夜點費、值夜費之金額，此為上訴人所明知，顯見兩造薪資之約定，並不包含夜點費、值夜費在內。若兩造認知夜點費、值夜費亦屬工資之一部分，則理應將該等金額納入所得稅之薪資範圍內，並依法報稅，何以事實上並未如此處理？何況被上訴人為國營事業，會計帳受國家機關、審計單位監督，若有違法未申報薪資所得，早遭糾舉，何以未見相關單位糾舉？
二、退步言之，因被上訴人定有工作規則，且被上訴人與上訴人間存有團體協約，自應依工作規則及團體協約認定工資之範圍，從而，夜點費並不屬於工資範圍：
⒈被上訴人公司之工作規則第39條明定：「工作人員薪（工）
資、獎金及津貼標準依經濟部及本公司規定辦理。」是以，工資之認定自應依前開行政院人事行政局及經濟部之相關函示辦理，夜點費自不得列入工資之範圍。
⒉被上訴人於另件本院96年度勞上易字第1號給付退休金差額
事件，經聲請台灣高等法院台南分院向經濟部函詢有關67年12月19日被上訴人與台灣石油工會簽訂團體協約事宜，經該部以96年3月23日經人字第09603503910號函回覆認「本案團體協約，乃依團體協約法所定程序並基於合法有效之石油工會章程而締結，其合法性及效力殆無疑問」、「國營事業管理法第14條規定：『國營事業，應撙節開支，其人員待遇及福利，應由行政院規定標準，不得為標準以外之開支。』…考量國營事業具有特定政策目的、法律保障獨占利益、盈餘應歸全民共享等特徵，國營事業之人員待遇及福利，自應受上級機關行政院之節制與監督（而行政院又受國會制衡）。又行政院人事行政局81年10月28日81局肆字第36543號函釋，夜點費原係由各機關衡酌實際需要自行支給，非由行政院核定之法令待遇項目，並以輪值夜班之人員為支給對象，尚非普遍性給與，且各機關之給與標準不一，仍宜由各機關（構）衡酌實際需要，核酌是否繼續支給或逕予取消。綜上，夜點費之性質本即非屬工資。」、「查本部所屬事業人員退休撫恤及資遣辦法作業第3頁有關『計算工資平均工資之經常性給與』略以，各機構人員支薪工資，除單一薪給及延長工作時間工資外，本部核准併入平均工資之經常性給與者如附表，其餘項目不列入平均工資計算，故夜點費自始未計入平均工資之計算。」⒊依上揭經濟部函文所附之團體協約及被上訴人事後取得臺灣
石油公會65年間之章程，章程第6條第3款規定「本會任務如下：…三、團體協約之締結、修改或廢止。」、第21條第6款「理事會職權如左：…六、推定全權代表，代表本會締結團體協約。」而依經濟部96年3月23日經人字第09603503910號函所附之67年12月19日團體協約，石油工會之有權代表者癸○、子○○、丑○○、寅○○、卯○○、辰○○、巳○○、午○○等人並於其上簽名、蓋章，且經內政部勞工司勞資關係科未○○科長見證，故本案團體協約，乃依團體協約法所定程序並基於合法有效之臺灣石油工會章程而締結，其合法性及效力應可認定。
⒋被上訴人與上訴人於55年8月26日簽定團體協約，67年12月
19日、69年1月3日再次簽訂，後經主管機關指示修訂後，經主管機關69年7月14日認可備查在案，其效力不容置疑。根據團體協約法第3條之規定，團體協約之工會代表機關，僅需獲得團體章程之授權即為以足，無論締約代表是否經全體會員直接選舉產生，或締約代表是否具有工會會員身份，均有權締結團體協約。本案團體協約合法性及效力殆無疑問。因此，團體協約16條所訂「工作報酬按政府規定之標準，按月給付」，兩造均應遵守。本件依國營事業管理法第14條規定、經濟部所屬事業機構用人費薪給管理要點第10條第2項「各事業機構主持人應依企業化精神合理訂定所屬人員薪給標準」、經濟部所屬事業機構列入計算平均工資之給與項目表，均可證明認定夜點費、值夜費非兩造團體協約所約定之工資甚明。
⒌從被上訴人公司之團體協約之歷史以觀，歷次所訂定之團體
協約第16條即已明訂工資按政府法令規定辦理，足見勞資雙方均體認被上訴人為國營事業，「工資」之項目、數額、調整等事項受行政主管機關之管制，須以行政主管機關核定之項目、數額為準，尚無法由勞資雙方自行協議。行政院經濟部及人事行政局從以往至今均認定夜點費並非工資，立場並未變更，何以如今卻一反以往之約定，反而要求違反政府法令規定，將夜點費認定為工資，並納入平均工資中，其主張顯然於法不合。
三、退萬步言，即使依勞基法之工資定義，本案之夜點亦非勞務對價，而為恩惠性給與性質，其性質非屬工資：
⒈本案應依工作規則、團體協約及國營事業管理法及相關子法
，而非依勞基法認定之。退萬步言，縱令依勞基法第2條第3款之規定，系爭夜點費亦非勞基法中所稱之「工資」。按最高法院79年度台上字第242號判決及91年台上字第897號判決，勞基法中所稱之工資，應同時具備「勞務對價」與「經常性給與」之性質，方堪認定為工資。申言之，縱使經常性給與，若不具勞務對價之性質，仍不得認定為工資。
⒉按工資：謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按
計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義經常性給與均屬之；工資由勞雇雙方議定之；本法第二條第三款所稱之其他任何名義之經常性給與，係指左列各款以外之給與。…九、差旅費、差旅津貼、交際費、夜點費及誤餐費，分別為勞基法第2條第3款、第21條第1項及上訴人等人退休當時仍有效之勞基法施行細則第10條第9款所明文。勞基法施行細則係基於勞基法第85條授權訂定，依行政程序法第150條規定「本法所稱法規命令，係指行政機關基於法律授權，對多數不特定人民就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定」，則94年6月14日修正前勞基法施行細則第10條第9款規定應屬上訴人等人退休前有效之法規命令，對相關夜點費之規定，具有法規命令之效力，行政機關及司法機關均不得為歧異之認定。基此，依法律不溯及既往原則及法之安定性原則，上訴人之退休事實發生於該次修正前，因此不應援引修正後法條而認為夜點費屬經常性給予而應列入平均工資。
⒊夜點費並非輪班人員之勞務對價，更非輪班津貼之替代：
被上訴人本無發放輪班津貼之歷史，而夜點費之沿革本為以實物發放，後始改為代金。夜點費之發放本係被上訴人為體恤夜間輪班工作之勞工而給與購買點心之費用，從不具任何輪班津貼之性質，縱令隨時間物價轉變而小幅調整，其本質仍從未改變，無論員工本身有何特殊條件或業務有何特殊性，所發給之夜點費均屬一致，其非勞務對價顯而易見。
⒋上訴人所屬石油工會在參與協商輪班津貼制度化之過程中，
亦將「輪班津貼」與「夜點費」並列，反可證「輪班津貼」與「夜點費」之性質不同。若謂「夜點費」之發放係員工輪值中夜班之勞務對價，則何來「輪班津貼」與「夜點費」併陳之有？由此顯見夜點費與輪班津貼實屬二事。倘上訴人之主張可採，「夜點費」即為「輪班津貼」之替代，則石油工會即無再爭取「輪班津貼」之理。
⒌被上訴人公司「夜點費」之發放對象係實際輪值中、夜班或
夜間工作之員工，在一般正常之工資外，中班另給予「夜點費」150元，夜班另給予「夜點費」300元。換言之，只要工作時間超過晚上十二點即可領取夜點費300元，並非以特定工作為限，而是所有員工一體適用。再觀諸系爭「夜點費」發放金額，係對於實際輪值中班、夜班之員工，不論員工本薪高低，每一員工領取之金額均完全相同，並不因員工作業種類及其工作複雜性、經驗、學歷、智力、技能、勞心度、勞力度、年資、級職之不同而有差異等情，是以系爭「夜點費」顯非「勞務之對價」。
⒍例假、休假日工作者，夜點費不加倍發給：依勞基法第39條
前段規定：「第三十六條所定之例假、第三十七條所定之休假及第三十八條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給」，但依被上訴人所發放之夜點費，於員工特別休假時即不給付，於例假、休假日工作者，夜點費亦不加倍發給，足見夜點費不具經常性，亦非工作所得之報酬。
⒎夜點費是員工福利措施，應屬雇主之恩給，不得列入平均工資中計算：
⑴按勞動契約關係，原係社會立法之一種契約，雖較受公權
力之干預，本質上仍為民法之僱傭契約。因之，勞動契約在不違反立法目的之下，有關私人之目的或契約自由原則，仍受允許。從而，如雇主基於保障勞工生活之目的及契約自由原則，仍願於法定之工資外給與勞工某種給付者，即成「津貼」。故津貼是否為工資，仍須視其是否為勞工勞動之對價，即應先判斷其有無對價性。
⑵所謂對價關係，指主觀上雙方當事人所為給付互相依存而
有報償關係而言。勞工在特定條件下可領取之給與，若與勞務提供無對價關係，只與勞務提供有密切關係或條件時，依最高法院79年度台上字第242號判決要旨，當不屬工資。自勞動理論而言，津貼非屬勞動之對價，蓋所謂津貼，乃勞力所得以外，為使勞工充分經營其個人之生活，而經由勞資雙方自由意思所產生之給付，故津貼係為保障勞工生活而發生，應非工資。就此而言，凡無對價性，在本質上純為雇主之目的而支付與勞工，具有勉勵、恩惠之性質，縱雇主係為保障勞工生活而有經常給與，惟其並非勞力所得，故非勞基法第2條第3款所稱之工資。
⑶夜點費限於實際於夜間工作之人員，方可請領，其金額固
定一致，不因員工之年資、級職不同有別，其本質係被上訴人單方面所制定鼓勵員工不要排斥大、中夜班，兼顧感念大、中夜班人員之辛勞而制訂之福利措施，因此夜點費並不具「勞務之對價性」。參以被上訴人公司為二十四小時全天候、連續性現場作業，上訴人於受僱之際，早已知悉輪值中班、晚班乃其工作應有之實際型態。且不論係輪值早班、中班、晚班，各班工作性質皆屬相同，僅工作時間不同而已，而上訴人依被上訴人之規定，於固定期間內更換輪班，則就上訴人等現場作業人員內部相互間，每人輪值各班之機率相同。
⑷再者，被上訴人所採行之三班輪班制中，各班次之工作性
質皆為相同，依勞基法第25條後段規定：「工作相同者…給付同等之工資」（工廠法第24條同其意旨），由其所闡釋之工資平等精神以觀，上訴人所為之勞務給付既於各班輪值時並無不同，則勞務對價之工資，除上訴人等人因年資、級職不同而有差異外，即無因有輪值中、大夜班即有增加之理。從而，被上訴人所給與輪值中班、晚班之人員固定數額之夜點費，既在於使員工不致排斥中班、晚班，即係雇主為體恤勞工於夜間工作而為之恩惠性給與，而非工資。
四、依被上訴人公司發放夜點費之起源、沿革、調整方式與金額，亦應認定被上訴人公司發放夜點費係屬雇主之恩給，不應列入平均工資內計算：
⒈就發放起源及沿革以觀，被上訴人發放夜點費，最早可追溯
到日據時代即以「實物」作為夜間點心，嗣後因環境變更遂改以膳食代金發放，直至77年始全面施行：
⑴被上訴人自日據時代開始營運起，對夜間工作之職員、警
備員以及公役（即勞工）均提供夜班點心，此乃夜點費之起源。
⑵政府播遷來台後，被上訴人有鑑於夜間點心不易合乎各地
員工口味，遂於37年起改發膳食代金以代替夜間點心。以被上訴人所屬嘉義溶劑廠為例，該廠係以晚餐（甲餐與乙餐）之平均定價核發「夜班點心費」，可見夜班點心費係膳食代金，此觀37年12月20日嘉義溶劑廠之「本廠員工加值班膳食代金及點心費支給辦法」規定：「警備員及公役夜班點心費依據兩種甲餐及乙餐（晚餐）平均定價核發」自明。
⑶嗣後，自40年起被上訴人開始採用「夜點費」一詞，並加以法制化：
①「中國石油股份有限公司高雄港輸油站工員加班及報
支誤餐費夜點費辦法」乃目前最早採用「夜點費」一詞之文獻資料，之後幾經修改，被上訴人才於77年全面施行。
②惟上開辦法第四點明確規定「夜間工作超過午夜十二
時者，可報支夜點費，超過時間另報加班費」。由此可知，夜間工作之辛勞與勞務付出，已由「加班費」予以填補，夜點費乃雇主「額外」給予之恩惠，顯與工作無關。
③上開辦法第五點亦規定「早晨加班僅報加班費不另報
早點費」。將第四點與第五點兩相對照可以發現：雖同為加班，但被上訴人僅核發夜點費，並不核發早點費，亦足以證明不論是夜點費或早點費，均非勞務對價，與工作無關，而是雇主之恩給。
④被上訴人在將發放夜點費行諸於文字之前，勢必經過
相當時間之推行，始將行政慣例提升為「辦法」。是以，在發放夜點費伊始，亦從「食物」發放逐步演變成「金錢」，亦足以證明夜點費並非勞務之對價，而是雇主之恩給。
五、於本院補充陳述：⒈國營事業員工之勞動條件，依國營事業管理法規範．而國營
事業管理法為勞基法之特別法．自應優先適用：被上訴人為行政院經濟部所屬事業機構，兼具行政機關之性質，故國營事業所屬人員之待遇及福利，應優先適用「國營事業管理法」、「經濟部所屬事業機構用人費薪給管理要點」、「經濟部所屬事業人員退休撫卹及資遣辦法」、「經濟部所屬事業人員退休撫卹及資遣辦法作業手冊」及所附之「經濟部所屬事業機構列入計算平均工資之給予項目表」辦理，而上開法令均未將系爭夜點費列入給付項目，亦未經經濟部核定，自不得列入平均工資計算。
⒉夜間工作之辛勞與勞務付出，已由「加班費」給與填補,而
「夜點費」則屬被上訴人公司額外所給與之恩惠與福利，與勞務給付並無對價關係。
⒊被上訴人公司對於夜點費係隨物價指數調整,而與工資之調
整無關,足見夜點費並非薪資項目，自亦非勞務給付之對價。
⒋勞基法施行細則於94年6月15日修訂時，將原第10條第9款有
關「夜點費」及「誤餐費」刪除，惟自刪除之理由可知立法者並不認定「夜點費」當然具有工資性質，而應依事業單位發放夜點費之目的予以個案認定之。
參、原審經審酌兩造提出之攻擊防禦方法後，認系爭夜點費並非勞基法第2條第3款所稱之工資，故上訴人依勞動契約之法律關係及勞基法第55條第1項規定，請求被上訴人給付如附表所示之應補退休金差額及其遲延利息，而駁回上訴人之訴及其假執行之聲請。上訴人對原判決不服，提起上訴，於本院聲明：⑴原判決廢棄。⑵被上訴人應給付上訴人各如附表「應補退休金額」欄所示之金額，及自「利息起算日」欄所示日期起至清償日止，按週年利息百分之五計算之利息。⑶願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則聲明：上訴駁回。（上訴人於本院減縮利息請求之部分，應認減縮之部分業已敗訴確定。）
肆、兩造不爭執之事實：
一、台灣中油股份有限公司以銷售油品、天然氣等為業，上訴人等6人先後於五、六十年間受僱於被上訴人公司台中營業處，在加油站從事三班制輪班性工作，自77年間起每月除有應領取之薪資外，被上訴人復按月依夜間輪班次數額外給付夜點費，值下午班（工作時間自下午2時起至10時止）約略為150元，值大夜班（工作時間自晚上10時起至翌日上午7時止）則約略為300元。而上訴人6人約於90年間自被上訴人公司台中營業處退休，所領取之退休金，被上訴人並未把夜點費併入工資計算。
二、倘將夜點費算入退休金的計算，這部分的退休金差額如附表所示。
伍、本件之爭點：系爭夜點費是否屬勞動基準法第2條第3款所定之工資，而應列入平均工資計算？經查：
一、按工資係勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義經常性給與均屬之，勞動基準基法第2條第3款定有明文。故所謂工資，應屬「勞務之對價」及「經常性之給與」，至於其給付名稱為何，則非所問，最高法院92年度台上字第2108號判決可資參照。次按所謂工資，應依勞動基準法第2條第3款規定，以該給付是否為勞工因工作而獲得之報酬，及是否屬於經常性之給與為斷。雇主與勞工約定，因勞工輪值固定中、夜班而另發給名目為「夜勤津貼」或「夜點費」之金額，如為「因工作而獲得之報酬」及「經常性之給與」，自屬工資之一部（台灣高等法院暨所屬法院93年11月25日法律座談會議審查結論）。故須符合雇主之給與、工作之對價及經常性之給與等條件始得謂為勞動基準法第2條第3款之工資。
二、所謂因工作所獲得之對價，由勞動契約之法理言之，若為勞工因提供勞務而由雇主所獲得之對價，本即應認定為工資。此對照觀之勞動基準法第2條第1款「從事工作獲致工資」，及民法第482條關於僱傭契約之定義提及「一方為他方服勞務，他方給付報酬」之條文文義，即可得知。至於何種給付構成勞務之對價，應以給付之性質為出發點；此處應探究該給付與勞務之提出是否處於同時履行之關係，雇主得否以勞工未提供勞務而拒絕某一給付，或當雇主不為某一給付，勞工得否拒絕勞務之提供等相關情狀予以判斷。準此，判斷是否為工資，不應以其給付名稱如何為基準，如此解釋始可防止雇主對勞工因工作而獲得之經常性報酬，不以工資之名義而改用其他名義，規避該給付計入平均工資內。再所謂經常性之給與，只要在一般情形下經常可以領得之給付即屬之，舉凡某種給與係屬工作上之報酬，在制度上有經常性者，均得列入平均工資以之計算退休金。亦即為雇主企業內，在既定制度下，勞工每次滿足該制度所設定之要件時，雇主即有支付該制度所訂定之給與予勞工之義務。倘雇主為改善勞工生活而給付非經常性給與；或為其單方之目的，給付具有勉勵、恩惠性質之給與，即非為勞工之工作給付之對價，與勞動契約上之經常性給與有別，不得列入工資範圍之內（最高法院86年度台上字第255號、87年度台上字第2754號裁判意旨可供參照）。
三、被上訴人就系爭夜點費之發放，係針對操作現場有輪值中、晚班之工作人員所給與，其金額係每次一定，不因職階或工作內容而有差別，又被上訴人之現場作業方式係採早、中、晚3班制24小時全天候輪班制，不論係輪值早班、午班、夜班，各班工作性質皆屬相同，僅是輪值工作之時間不同。則以系爭夜點費現時核發之情形以觀，既係輪值小夜、大夜班始得領取，而輪值小夜、大夜班又已成為固定之工作制度，此種因環境、時間等特殊工作條件而對勞工所增加提出之現金給付，其本質應係該值班時段之勞務對價，即系爭夜點費已成為兩造間因特定工作條件，形成為固定常態工作中可取得之給與，為勞工因經常性提供勞務所得之報酬，且此種工作型態既為固定之制度，各員工輪值各班次之時間亦屬相同，每遇輪值小夜班、大夜班即可領取，其具有「勞務對價」及「經常性給與」之性質而為工資，應堪認定。
四、被上訴人雖辯稱關於工資之認定，應優先適用國營事業管理法第14條，或應依被上訴人之工作規則及團體協約為認定依據云云，並提出經濟部以96年3月23日經人字第09603503910號函覆台灣高等法院台南分院之函（原審卷第51頁），及行政院人事行政局81年10月28日81局肆字第36543號函釋（原審卷第52、53頁）為證，主張夜點費並非工資云云，經查：
（一）國營事業管理法等並非勞基法之特別法，蓋國營事業管理法等法規與勞動基準法之立法目的不相同，是否得解為普通、特別之關係，已有疑問；況且，國營事業管理法充其量只是督促行政院轄下國營事業不得恣意浪費財產之訓示規定而已，其所規制之對象是國營事業，並非國營事業員工。況且，依照勞基法第1條後段之「本法未規定者，適用其他法律之規定。」可知於勞工之權益、工資之認定，應以勞基法有規定者為優先適用，俟勞基法無規定者，方才適用有相關規定之他法，此方為正確之解釋方法；倘若依被上訴人之解釋方法，恐有架空勞基法之虞。
（二）經濟部96年3月23日經人字第09603503910號函（原審卷第51頁），及行政院人事行政局81年10月28日81局肆字第36543號函釋（原審卷第52、53頁），其內雖有提及夜點費並非工資云云，然此即如同被上訴人所辯須經濟部核定工資之項目，才屬於工資之說法相同，完全無視勞動基準法所規定之工資定義，而顯非可採。蓋上級機關之行政院經濟部可以對於下級國營機關發放給員工之薪資加以規制，但並不能倒果為因，認為經過核定才是屬於工資，未經核定者就不是工資。工資之認定應回歸勞基法之經常性、對價性要件以茲判斷，並非由行政機關自行認定。況勞委會94年6月20日勞動2字第0940032710號函釋：「……事業單位發給之夜點費如係雇主為體恤夜間輪班工作之勞工，給予購買點心之費用，誤餐費如係因耽誤勞工用餐所提供之餐費，則非屬該法所稱之工資。……嗣後有關夜點費及誤餐費是否為工資，應依該法（即勞基法）第2條第3款規定及上開原則，個案認定。」亦同此旨。且被上訴人所主張之國營事業管理法第14條係規定：「國家事業應撙節開支，其人員待遇及福利，應由行政院規定標準，不得為標準以外之開支」；經濟部所屬事業機構用人費薪給管理要點第10條第2項係規定：「各事業機構主持人應依企業化精神合理訂定所屬人員薪給標準」，上開規定僅係原則性規範國家事業單位，應撙節開支，就人員薪資、待遇及福利，須依行政院規定之標準開支，並未及於具體相關細節，更無關於夜點費、值夜費是否係工資之認定，則上訴人辯以，依上開相關規定，系爭夜點費並非兩造團體協約所約定之工資云云，即與事實不符，
（三）被上訴人所提出之經濟部96年3月23日經人字第09603503910號函（原審卷第51頁），雖認被上訴人公司55年8月26日簽訂團體約，67年12月19日、69年1月3日再次簽訂團體協約，其合法性及效力殆無疑問。查團體協約法係於19年10月28日公布，並訂明施行日期以命令定之。依第14、16條規定，僱主及工人均為團體協約關係人，應遵守團體協約所定之勞動條件；及團體協約所定勞動條件當然為該團體協約所屬僱主及工人間所訂勞動契約之內容；如勞動契約有異於該團體協約所定之勞動條件者，其相異之部分無效。團體協約法上開之規定，係為衡平勞資雙方權益，明文規定僱主與工人間得訂立勞動契約以資遵守。次查被上訴人所主張之團體協約，依其中第15至20條規定，其係就勞資雙方之工作報酬及奬金所為之規定，內容為：基於同工同酬原則，資方應依照政府規定每月發給工作報酬；凡經政府規定其他酬給及奬金等項，均應按期發給；超時工作者應按工廠法規定發給超時工作報酬；員工於休假期間照常工作者，應按規定標準加發照常工作之工資；值班工作時之報酬、或補休均按規定辦理等項（原審卷第177至192頁）；足見團體協約僅係約定基本原則，而依勞基法第1條規定：「為規定勞動條件最低標準，保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，特制定本法；本法未規定者，適用其他法律之規定。雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於本法所定之最低標準。」是以被上訴人公司所訂之工作規則自不得違反勞基法規定，另即或團體協約依經濟部之解釋尚有效存在，然依團體協約第16條約定：「乙方（會員上訴人）之正常工作報酬，係由甲方（被上訴人公司）按『政府規定之標準』，每月按期發給。」所謂按「政府規定之標準」，於73年8月1日勞基法公布施行後，應係指勞基法規定之標準，並非指依照行政院核定之標準而言。故系爭夜點費之性質仍應依具體情況，依勞基法上開規定，以之為認定標準如上述。
五、被上訴人雖辯稱系爭夜點費不具工資性質，而係雇主恩惠性之給予，非屬勞動基準法第2條第3款之工資云云。然查：
（一）按所謂恩惠性給付，乃是雇主為改善勞工生活而給付非經常性給與；或為其單方之目的，給付具有勉勵、恩惠性質之給與，即非為勞工之工作給付之對價，與勞動契約上之經常性給與有別，不得列入工資範圍之內（參最高法院86年度台上字第255號判決）。從而，判斷某項給付是否屬於恩惠性，應以是否具備勉勵性質、偶爾為之、不具經常性為判斷標準。
（二）本件上訴人只要輪值下午班及大夜班者即可領取夜點費，而輪值下午班及大夜班又已成為固定之工作制度，則夜點費已成為固定常態工作中可取得之給與，制度上已符合經常性、非偶爾為之，是以本案夜點費非屬恩惠給付甚明。
（三）再查，本案上訴人只要正常輪班者都可領取夜點費，則夜點費與屬於恩惠性給付之競賽獎金、特殊功績獎金、三節獎金性質大相逕庭；前者具有經常性，且勞工亦有於上班時間付出勞力獲得報酬之對價，並無射倖成分抑或端視雇主之喜惡而發放，重點在勞務之提供，即「勞務本身」；後者則是僱主為加強施工、督導績效等目的下所發放之給付，係勞工完成工作後僱主於所為之評價，帶有射倖成分抑且端視雇主之喜惡而發放。而本案夜點費具有經常性，與事後對於工作之評價無涉。
（四）又，系爭夜點費每月固定重複發生，與年終獎金、節金一年一次，競賽獎金等偶爾發生或繫屬於不確定因素者不同，則若夜點費解釋為恩惠性給付，顯有未合，何況，每月皆會發生之慣行，實無從視為「恩惠性給付」。
（五）被上訴人另辯以夜間工作之辛勞與勞務付出，已由「加班費」給與填補，故「夜點費」係屬被上訴人公司額外所給與之恩惠與福利，與勞務給付並無對價關係云云，然給付凡具有「勞務之對價」及「經常性之給與」之性質者，均屬勞動基準法第2條第3款規定之工資，且不因其給付之名稱而有所不同，依被上訴人現時發放系爭夜點費之情形，具有「勞務之對價」及「經常性之給與」之性質，已如前述，不因被上訴人另以「夜點費」之名目發放而有所改變，即此部分之給付本應列入工資計算；又加班費係雇主延長勞工工作時間，依其延長之工時給付工資，與系爭夜點費係因特殊工作條件而對勞工所增加之現金給付，兩者性質並不相同，尚難因已有「加班費」之給與，即認「夜點費」係恩惠與福利。
六、被上訴人又辯稱系爭夜點費之發放金額固定，且係隨物價調整，非隨薪資調整，顯非屬勞務之代價云云。按日出而作、日沒則息，乃一般人之正常生活習性，故夜間工作可謂屬違反人體正常生理特性之勞動型態，相較於日間工作，自屬較不利於勞動者之勞動條件。蓋夜間工作較日間工作需付出更多之集中力，且對於勞工之體力負荷亦較重，在從事體力勞動之工作（如工廠操作員）更形明顯，故一般咸稱夜間工作為危險工時。勞動基準法第48條、第49條即禁止童工及婦女於夜間工作，足見日間與夜間工作之內容縱屬相同，夜間工作亦顯然較日間工作對工作者之生理產生不利影響。是被上訴人為加以衡平，以取得該時段之勞務提供，而於正常日間工資外，另給予系爭夜點費，自難謂非屬勞工因工作所得之報酬。又被上訴人所給付之工資報酬中某些項目如伙食津貼、交通津貼等，亦不因年資及級職而有不同，均係給與相同數額，即非以年資及級職為標準，而係採取一致性之給付，故被上訴人抗辯系爭夜點費之一致性，非屬勞務之代價，尚乏依據。況縱所有夜班人員領取之夜點費金額均相同，不因工作之種類、性質、複雜性，及員工個人年資、學歷、技能、勞心勞力程度而有不同，亦為被上訴人公司內部所制訂之工作規則所使然，自難據此即認夜點費非屬勞務之代價，被上訴人此部分所辯，亦無足採。
七、被上訴人雖提出該公司78、79、88年間之函文，主張夜點費是跟隨物價指數調整，並非依照工資調整，以此論證夜點費不具工資對價性云云。然查，所謂對價性之解釋為：只要是勞工提供勞務而由雇主所獲得之對價，即應可認定為工資，至於夜點費是跟物價指數、本薪調整，與夜點費之性質並無相關。而本案夜點費乃是上訴人替被上訴人公司服勞務所得，應當屬於工資之性質無誤。
八、被上訴人又辯稱以系爭夜點費發放之沿革以觀，系爭夜點費最初係以實物發放，嗣才改為代金並法制化，足見係屬雇主之恩給，並提出被上訴人函文（原審卷第199-203頁）等及「中國石油股份有限公司高雄輸油站工員加班及報支誤餐費夜點費辦法」為證（原審卷第198頁）。惟依被上訴人提出之上述證物內容僅在說明夜點費金額核定之標準，尚無從顯現被上訴人所稱之沿革過程，又依其內容以觀，上開函文及辦法中所稱之「夜點費」均係指夜間工作超過午夜12時之情形，並與加班費及誤餐費等併列，則當時被上訴人發放夜點費之情形，與嗣本件上訴人至被上訴人任職後，被上訴人夜點費之發放，均係由員工以三班制24小時輪值工作，各班工作時間相同，針對輪值下午班及大夜班之員工發放夜點費之情形顯然並非完全相同，即依被上訴人提出之「中國石油股份有限公司高雄輸油站工員加班及報支誤餐費夜點費辦法」所示，斯時夜點費之發放，僅限於夜間工作超過午夜12時之人員，未及於輪值小夜班人員，又當時之工作制度、條件與現今之情形是否完全相同，是否均已採行固定三班制之輪班制度等節，被上訴人均未能舉證證明。則系爭夜點費之發放，在當時與現今不同時空及工作環境、條件下，其性質究屬工資或雇主之恩給，自不得單純僅以沿用同一名稱，即遽為相同之解釋與認定，是被上訴人此部分之抗辯亦無從為其有利之認定。
九、被上訴人另辯稱勞動基準法施行細則於94年6月15日修訂時，雖將原第10條第9款有關「夜點費」及「誤餐費」刪除,惟依刪除之理由為可知立法者並不認定「夜點費」當然具有工資性質,而應依事業單位發放夜點費之目的予以個案認定之云云。然按勞動基準法係於73年7月30日經公布施行，同年0月0日生效，查被上訴人在上訴人公司服務期間，均跨越勞動基準法施行前後，依74年2月27日公布施行之勞動基準法施行細則第28條規定，在勞動基準法施行前在同一事業單位工作之勞工，於該法施行後退休時，其施行後之工作年資及退休金給與標準，依該法第55條規定，該法施行前之工作年資及退休金給與標準，適用台灣省工廠工人退休規則。故有關工資之認定，勞動基準法施行前部分，依台灣省工廠工人退休規則第10條第2項規定，應適用工廠法施行細則第4條規定；至勞動基準法施行後，則應適用勞動基準法第2條第3款規定。再按工廠法施行細則第4條規定：本法所稱工資係指工人因工作而獲得之報酬；不論以工資、薪金、津貼、獎金或其他任何名義按計時、計日、計月、計件給與者均屬之。依該條規定，凡因工作獲得之報酬均屬之。而勞動基準法第2條第3款則規定：工資謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之奬金、津貼及其他任何名義經常性給與均屬之。依該款規定，工資係指勞工因工作而獲得之報酬，且屬經常性之給與。所謂經常性之給與，只要在一般情形下經常可以領得之給付即屬之，舉凡某種給與係屬工作上之報酬，在制度上有經常性者，均得列入平均工資以之計算退休金。故勞工因工作所得之報酬，倘符合「勞務對價性」及「給與經常性」二項要件時，依法即應認定為工資。而於判斷某項給付是否具「勞務對價性」及「給與經常性」要件時，則應依一般社會交易之健全觀念以為決定，至於其給付之名稱如何，應非所問。系爭夜點費之發放，係輪值大夜班及小夜班者始得領取，而輪值小夜班、及大夜班乃被上訴人固定工作制度，金額每小時亦固定相同，不因作業種類而有差別，本質應係該值班時段之勞務對價，系爭夜點費已成為兩造間因特定工作條件，形成固定常態工作中可取得之給與，為勞工因經常性提供勞務所得之報酬，是系爭夜點費性質係屬勞工因工作所獲之報酬，在制度上亦具有經常性，具備「勞務對價性」及「給與經常性」二項要件，自應屬工廠法施行細則第4條、及勞動基準法第2條第3款所規定之工資。按勞動基準法第2條第3款所稱之「其他任何名義之經常性給與」，法令雖無明文解釋，但應指雇主非臨時起意且非與工作無關之給與而言，其立法原意在於防止雇主對勞工因工作獲得之報酬不以工資之名而改用其他名義，故特於該法明定應屬工資，以資保護勞工（行政院勞工委員會865年台勞動二字第103252號函意旨參照）。而修正前之勞動基準法施行細則第10條第9款固將夜點費排除於經常性給與之列，惟雇主之給付究屬工資抑係該條所定之給與，仍應具體認定，不因形式上所用名稱為何而受影響（參照最高法院87年度台上字第2823號判決意旨參照）。因之；即使雇主所為之給付項目與該施行細則第10條各款之給付名目相同，亦不得遽認其非屬工資，否則，雇主儘可任意變更工資之名目，將各種給付項目均以該細則第10條各款之名目稱之，則勞工應得之工資範圍將為雇主片面、任意決定，自非公允。從而，縱使雇主之給付項目之名稱與該施行細則第10條各款所規定者相同，亦應進一步審查此項給付之實質內容，就該給付是否為勞工因提供勞務所獲得之報酬而為判斷。次按修正前之勞動基準法施行細則第10條第9款所稱之夜點費，應係指勞工偶然可得之點心費用，此由同款規定之「差旅費、差旅津貼、交際費、夜點費及誤餐費」等語，均係偶然發生而非經常性給與，且與勞務之給付並無對價關係之性質以觀，至為明確。被上訴人既於夜間輪班工作，具有「勞務對價性」及「給與經常性」，自不能因上訴人將其名目稱為「夜點費」，逕認其與修正前之施行細則所定排除條款之名稱相同，而謂其非屬工資。況94年6月14日修正後之勞基法施行細則第10條第9款將夜點費自上開規定中刪除，修正理由更進一步闡明，嗣後關於夜點費是否為工資，應依該法第2條第3款規定及個案認定之，益見；夜點費是否屬於工資，不能徒以形式上之名稱認定。因之被上訴人上開所辯，自非可採。
十、按勞動基準法施行細則第29條第1項規定，雇主應給付之退休金應自勞工退休之日起30日內給付之；又依民法第229條第1項規定給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任，是被上訴人應自上訴人退休日後滿30日後起，始負給付系爭退休金差額之遲延責任。
陸、綜上所述，上訴人主張系爭夜點費為勞動基準法第2條第3款所謂之工資，應併入平均工資計算退休金為可採，被上訴人抗辯為無可取。從而，上訴人本於勞動契約之法律關係及勞基法第55條第1項規定，請求被上訴人給付如附表所示之應補退休金差額及其遲延利息，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。又本院判決上訴人勝訴之金額未逾150萬元，經本院判決後即告確定，核無宣告假執行之必要，故原審駁回上訴人假執行之聲請，理由雖有不同，但結論並無二致，故上訴人此部分之上訴無理由，應予駁回。
柒、本件事證已明，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，與本件判決結果不生影響，不予一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第2項、第79條，判決如主文。
中華民國97年7月15日
民事第二庭審判長法官邱森樟
法官謝說容法官蔡秉宸以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官洪麗華中華民國97年7月16日
Ａ附表：
┌───┬─────┬────────┬───────┐│編號│姓名│應補退休金差額│利息起算日│├───┼─────┼────────┼───────┤│1│壬○○│192,038元│93年10月1日│├───┼─────┼────────┼───────┤│2│乙○○│146,646元│95年12月1日│├───┼─────┼────────┼───────┤│3│甲○○│85,474元│92年4月1日│├───┼─────┼────────┼───────┤│4│己○○│116,367元│96年5月1日│├───┼─────┼────────┼───────┤│5│丁○○│143,688元│95年5月1日│├───┼─────┼────────┼───────┤│6│丙○○│140,200元│96年9月1日│└───┴─────┴────────┴───────┘