臺灣高等法院95年度上訴字第49號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第49號刑事判決

裁判日期：民國95年03月28日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第49號上訴人臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院94年度訴字第488號中華民國94年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署94年度發查毒偵字第29號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑柒月；緩刑伍年。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認為無繼續施用毒品之傾向，而於民國93年12月17日執行完畢後釋放，並經臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官於93年12月20日以93年度毒偵字第1003號為不起訴處分確定。詎其猶不知悔改，明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，不得擅自施用，竟仍於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後五年內，基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，於94年8月17日某時、94年8月23日4時許（起訴書記載為「94年8月17日起至94年8月28日上午10時59分為警採尿前回溯24小時內之某時止」，業經檢察官於原審審理時更正），在宜蘭縣○○鄉○○路展南三巷8號住處內，以將海洛因摻水置入針筒內再將之注射入體內之方式，連續施用第一級毒品海洛因共二次。嗣經警通知甲○○於94年8月23日10時59分許，至宜蘭縣警察局羅東分局接受定期採尿送驗後，始查知上情。甲○○並於94年8月4日至94年12月13日期間自行至醫療機構治療。
二、案經宜蘭縣警察局羅東分局報請臺灣宜蘭地方法檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上揭犯罪事實，業據被告甲○○於原審及本院審理時坦承不諱（原審卷第11頁、第20頁，本院卷第31頁）。且經警於94年8月23日10時59分採集被告尿液送請檢驗結果，確實呈現嗎啡陽性反應，亦有列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表、慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表各1件在卷可稽（警卷第3頁、第5頁）。此外，被告前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，而於93年12月17日執行完畢釋放，並經臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官於93年12月20日以93年度毒偵字第1003號為不起訴處分確定等情，亦有上開不起訴處分書、全國施用毒品案件紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1件附卷可佐（附於94年度交查字第225號偵查卷第2頁、94年度發查毒偵字第29號偵查卷第4頁、本院卷第9頁）。足徵被告上揭自白與事實相符，其於觀察、勒戒執行完畢釋放後五年內再犯連續施用第一級毒品海洛因之犯行，事證明確，堪予認定。
二、查海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，不得擅自施用，被告竟於經觀察、勒戒執行完畢釋放後五年內再次施用，核其所為係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。其二次施用行為前後持有第一級毒品海洛因之低度行為分別為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。另被告二次施用第一級毒品海洛因之行為，時間緊接，所犯為構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯規定論以一罪，並依法加重其刑。至被告曾於94年8月4日至94年12月13日間因海洛因戒斷之症狀，主動至蘇澳榮民醫院求診戒治毒癮，固有行政院國軍退除役官兵輔導委員會蘇澳榮民醫院95年2月10日蘇醫字第0950000146號函檢送之被告病歷紀錄附卷可參（本院卷第21至23頁）。然被告於該期間內再為本案犯行（即於94年8月17日、94年8月23日各施用海洛因毒品一次），足見被告於前揭治療期間，雖一方面以停止施用海洛因戒斷症狀請求治療，但期間仍繼續施用海洛因毒品，且係經警採尿後始發覺犯行，是其所為仍與毒品危害防制條例第21條所定檢察官應為不起訴處分之要件不合，附此敘明。
三、原審認被告罪證明確予以論罪科刑，固非無見，惟查：宣告緩刑除需符合刑法第74條所定之要件外，就所定宣告緩刑之期間，並應審酌是否能對被告收警惕之效，是否能督使被告加以改過。原審認被告符合刑法第74條之要件並認就被告所宣告之刑以暫不執行為當，而予宣告緩刑，雖屬正見，但被告於治療期間仍再犯施用毒品之罪，顯見其雖有戒斷之心，然意志力薄弱，尚需長期觀察，其緩刑期間不宜過短，原審僅諭知緩刑二年，實非允洽。從而檢察官上訴意旨認原審就緩刑宣告，違反罰責相當及適當性與必要性之比例原則而指摘原審判決不當，固無理由，惟原判決既有上開可議之處，仍屬無可維持，應由本院撤銷改判。
四、爰審酌被告之素行、智識程度；犯罪之動機、目的、手段；前已因施用毒品犯行，先經觀察勒戒執行完畢，仍不知悔改，復繼續沾染毒品惡習，其施用毒品行為對於自身及社會所造成之危害程度非輕；施用第一級毒品之犯罪態樣及施用之次數、頻率；犯後坦承犯行態度尚佳等一切情狀，量處有期徒刑七月。又被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1件在卷可稽， 爰念 及被告於94年
8月4日起即自行向醫療院所求診戒治毒癮，並持續治療至94年12月13日止，已如上述，且於治療期間除本案犯行外，未再查獲其他施用毒品之犯行，足見被告確有戒治毒癮之心，並有初步之戒治成效，經此審理教訓後，其當知警惕信無再犯之虞，本院認為所宣告之刑以暫不執行為適當，且審酌被告意志力仍嫌薄弱，尚待長期觀察，爰併宣告緩刑五年，以勵自新並收警惕之效。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第56條、第74條第1款，判決如主文。
本案經檢察官賴俊雄到庭執行職務。
中華民國95年3月28日
刑事第十七庭審判長法官陳貽男
法官高明哲法官許仕楓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官劉貞達中華民國95年3月31日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第1項：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。