裁判字號：臺灣高等法院臺南分院104年上字第204號民事判決
裁判日期：民國106年01月17日
裁判案由：返還不當得利
臺灣高等法院臺南分院民事判決104年度上字第204號上訴人 吳婉菁 訴訟代理人 汪玉蓮 律師被上訴人 翁金蓮 訴訟代理人 鄭世賢 律師上列當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於中華民國104年7月21日臺灣臺南地方法院103年度訴字第1403號第一審判決提起上訴，本院於106年1月3日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴，及該假執行之聲請，暨該訴訟費用部分均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣二百二十三萬四千三百九十九元，及自民國一○三年十月一日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
廢棄部分第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔；駁回部分第二審訴訟費用，由上訴人負擔。
本判決所命給付部分，於上訴人以新臺幣七十四萬五千元供擔保後得假執行，但被上訴人如以新臺幣二百二十三萬四千三百九十九元預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、兩造之陳述及聲明
一、本件上訴人主張：被上訴人於民國（下同）90年3月間向其誇稱有操作股票經驗，鼓吹伊將款項交其理財保證賺錢，伊遂於90年3月6日由臺南區中小企業銀行匯款（下同）100萬元，至其指定之大眾銀行新營分行帳號00000000000號帳戶（下稱系爭帳戶），委託被上訴人代為買賣股票。嗣於91年間聲稱股票大漲已賺錢，請再匯給款項，以便幫伊再購買股票，伊復於91年l月7日各匯款100萬元及70萬元予被上訴人，惟被上訴人收受後，未出示幫伊購買股票之存摺亦未彙算，對伊要求還款，均未置理。因被上訴人事後未幫忙購買股票，伊亦未委託其以融資、融券方式買賣股票，且伊於94年2月間因手術開刀向其催討金錢，故兩造間即已終止委任關係，被上訴人僅於94年12月26日還款30萬元，伊尚受有240萬元之損害等情。爰依民法第541條第1項、第542條、第544條及債務不履行規定，請求被上訴人返還240萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起算之遲延利息，並願供擔保請准為假執行之宣告。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴。並上訴聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人240萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
㈢願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：伊於89年間以系爭帳戶用於投資買賣股票獲利甚豐，兩造於坊間理容院偶遇閒談中，上訴人為期獲利乃主動央請代為買賣股票，遂於90年3月6日匯款100萬元至系爭帳戶，伊隨即依兩造約定自同月13日開始代其買賣股票（其中38萬1005元為伊自有資金），期間頗有獲利，上訴人因而於91年1月7日再匯款170萬元，續請伊再擴大加碼代買賣股票，伊在初期獲利曾向上訴人表示自行結算分配獲利，而上訴人仍認後續獲利可期，而未結算。詎後來股市行情長期低迷至大幅虧損，兩造即於94年12月26日會帳，由上訴人取回30萬元，結束兩造間之委託買賣股票關係。詎事隔多年後，上訴人竟於100年間以消費借貸為由向法院聲請對伊發支付命令，經聲明異議而撤回訴訟；再以存證信函通知 伊於文 到7日內將所委託購買股票之相關明細及收支情形出示，惟伊自94年12月間因投資股票虧損連連，遷移居所數次，該股票買賣資料、存摺、明細多已散落遺失，實難回覆股票買賣收支情形。依上訴人寄發存證信函之內容，伊本得以融資融券方式操作買賣股票，復無其他證據，以此方式買賣股票，自無違反委託意旨致上訴人受有損害情事等語，資為抗辯。
並答辯聲明：
㈠上訴駁回。
㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
貳、兩造不爭執事項及爭執事項
一、兩造不爭執事項：㈠被上訴人之大眾銀行新營分行帳號00000000000號帳戶（
下稱系爭帳戶）為活儲帳戶─證券戶，至90年3月6日止，帳戶內之存款餘額為138萬1005元。
㈡上訴人為委託被上訴人代為投資股票，於90年3月6日，匯
款100萬元至系爭帳戶。上訴人並於91年1月7日，各匯款100萬元、70萬元至系爭帳戶，匯款金額合計270萬元。又上訴人未要求被上訴人以上訴人之名義設立股票帳戶進行投資，被上訴人亦未因代上訴人投資股票而受有報酬。
㈢被上訴人自90年3月6日至93年12月18日止，以大眾銀行證
券帳戶操作買賣股票；自92年12月2日至94年12月26日止，以元大京華證券帳戶操作買賣股票；自90年3月6日至94年12月26日間，以上開二帳戶買進股票金額共1億1607萬3400元，賣出金額1億1658萬3164元，賣出金額大於買入金額50萬9764元。買入股票手續費0.15%，計17萬4110元；賣出股票繳納0.45%手續費及證券稅，計52萬4624元；支出手續及稅費總共69萬8734元，虧損18萬8970元。
㈣被上訴人之配偶 曾丁賀 曾於94年12月26日，匯款30萬元予上訴人。
㈤上訴人曾於99年間，向臺南地院聲請發支付命令，請求被
上訴人給付270萬元，經臺南地院於100年1月26日核發99年度司促字第39477號支付命令，因被上訴人對該支付命令聲明異議，視為起訴，經臺南地院以100年度訴字第216號審理，因上訴人2次未到庭，視為撤回起訴。
㈥上訴人曾於100年8月15日，寄發臺南東門郵局第261號存
證信函予被上訴人，要求被上訴人出示其受託購買股票之相關明細及收支情形予上訴人，被上訴人曾收受該信函。㈦兩造於94年12月26日，結束代為投資股票之契約關係。
二、爭執事項
㈠上訴人託被上訴人代為投資股票，係屬委任契約或合夥契
約？㈡被上訴人是否有以上訴人之匯款投資股票？㈢上訴人是否未同意被上訴人以融資、融券之方式投資股票？㈣從90年3月6日到94年12月26日，被上訴人操作股票，投資
情形是盈或虧損？㈤上訴人105年8月2日陳報狀之附件即款項明細表所列27筆
款項，是否為被上訴人挪用？㈥不爭執事項㈣匯款30萬元之原因及其法律關係為何？㈦上訴人依民法第541條第1項、第542條、第544條規定，請
求被上訴人給付240萬元，是否有理由？
參、得心證之理由
一、上訴人委託被上訴人代為投資買賣股票，係屬委任契約：㈠按稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他
方允為處理之契約，民法第528條定有明文。次按當事人約定合資或共同出資買賣股票，以賺取買賣差價之利潤者，雖非約定經營共同事業，而與民法第667條所規定之合夥契約未盡相同，惟其互約出資買賣股票，並按出資比例分配損益之情形，仍與合夥契約性質類似，則就性質不相牴觸部分，依最高法院105年度台上字第214號判決意旨，得類推適用民法合夥相關規定，定合資人間之權義歸屬。㈡查本件兩造並非約定經營共同事業，未約定各出資之比例
，並無共同合夥之財產，與民法第667條之合夥要件不同，故非屬合夥契約。又亦非約定合資或共同出資買賣股票，以賺取買賣差價之利潤，並按出資比例分配損益，與首開說明與合夥契約性質類似之情形有異，自不得類推適用民法合夥之相關規定，以定合資人間之權義。經查本件，上訴人係主張匯款至被上訴人指定之帳戶，『委託』代為買賣股票等語。而被上訴人於原審103年11月26日答辯㈡狀亦稱：「原告主動『央請被告代為』買賣股票」、「於90年3月6日開始『代其』買賣股票」、「兩造於94年12月16日…結束兩造間『委託』買賣股票關係。」等語（見原審卷第38-40頁）。本件上訴人委請被上訴人代其買賣股票之法律關係應屬委任契約，而非合夥契約。
二、被上訴人得以融資、融券方式為上訴人買賣股票：上訴人為委託被上訴人代為投資買賣股票，分別於90年3月6日、91年1月7日，各匯款100萬元、及100萬元、70萬元至系爭帳戶，匯款金額合計270萬元，上訴人未要求被上訴人以上訴人之名義設立股票帳戶進行投資，如上述兩造不爭執事項㈡。上訴人為委託被上訴人代為投資買賣股票，其間係基於當事人間之信任關係，況被上訴人亦未因代上訴人投資股票而受有報酬，在匯款前後，上訴人未對被上訴人之買賣股票方式加以限制或指示，被上訴人主張上訴人係明示或默示同意以其操作買賣股票方式，為上訴人買賣股票，應屬可採。被上訴人於91年11月11日在元大證券公司新營分公司確有開立信用帳戶並簽立融資融券契約，有元大證券公司105年1月20日函在卷可按（見本院卷㈠第149頁）。被上訴人既有以融資、融券方式買賣股票，是應認被上訴人得以融資、融券方式為上訴人買賣股票。
三、被上訴人自90年3月6日起至94年12月26日止，有以包括上訴人之匯款及自有資金投資買賣股票，計虧損18萬8970元：上訴人為委託被上訴人代為投資股票，於90年3月6日，匯款100萬元至系爭帳戶，並於91年1月7日各匯款100萬元、70萬元至系爭帳戶，匯款金額合計270萬元。被上訴人自90年3月6日至93年12月18日止，以大眾銀行證券帳戶操作買賣股票；自92年12月2日至94年12月26日止，以元大京華證券帳戶操作買賣股票；自90年3月6日至94年12月26日間，以上開二帳戶買進股票金額共1億1607萬3400元，賣出金額1億1658萬3164元，賣出金額大於買入金額50萬9764元。買入股票手續費
0.15%，計17萬4110元；賣出股票繳納0.45%手續費及證券稅，計52萬4624元；支出手續及稅費總共69萬8734元，虧損18萬8970元，如上述兩造不爭執事項㈡、㈢。被上訴人應有以上訴人之匯款投資買賣股票，從90年3月6日到94年12月26日止，計虧損18萬8970元。
四、被上訴人又未提出其他證據證明，不能僅以上訴人自94年12月26日收受其匯款30萬元後，遲至100年初，始就上揭債務隱匿委託買賣股票關係，以消費借貸關係聲請核發支付命令，再於100年8月15日寄發存證信函要求被上訴人將受託購買股票之明細出示等情，即認兩造於94年12月26日成立結算，成立認定性之和解契約，所為匯款30萬元，係為履行和解契約而完畢。被上訴人復無其他證據，所辯：其自90年3月6日起，以前操作股票結餘款350萬元與上訴人資金270萬元，共同操作買賣股票，期間（含手續費、證交稅）總計虧損約555萬元，兩造於94年12月26日會算虧損及結餘款後，成立和解，由被上訴人給付上訴人30萬元，結束兩造間共同操作股票關係云云，即無可採。
五、上訴人依民法第541條第1項、第542條、第544條規定，請求被上訴人給付240萬元，是否有理由？㈠按受任人因處理委任事務，所收取之金錢、物品及孳息，
應交付於委任人；受任人為自己之利益，使用應交付於委任人之金錢或使用應為委任人利益而使用之金錢者，應自使用之日起，支付利息。如有損害，並應賠償；受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責，民法第528條、第541條第1項、第542條、第544條分別定有明文。
㈡被上訴人辯稱其於90年3月6日當時其自有資金為140萬元、操作股票結餘款約為350萬元云云，為上訴人所否認。
查被上訴人於大眾銀行新營分行之系爭帳戶截至90年3月6日止，存款餘額為138萬1005元，如上述兩造不爭執事項㈠。是於上訴人匯入100萬元時，被上訴人在該帳戶之存款餘額為38萬1005元。其集保帳號股票餘額為0筆，有臺灣集中保管結算所股份有限公司函在卷可按（見原審卷第
158頁）。被上訴人所辯尚無足採。㈢上訴人既將其資金直接匯入被上訴人之個人帳戶，而未將
上訴人所有之帳戶交付被上訴人委其代為操作，足見上訴人同意被上訴人以被上訴人之名義及投資方式為上訴人投資，又被上訴人於90年3月6日至94年12月26日間確有股票買賣行為，有元大京華證券股份有限公司新營分公司客戶歷史交易明細表、臺灣證券交易所股份有限公司104年1月8日函所附特定投資人成交明細表可參（見本院卷第91至105頁、第139至151頁背面），是上訴人主張被上訴人未以其名義為其投資，係為自己之利益等語，難謂有據。上訴人復主張被上訴人未經其同意以融資、融券方式投資，係為自己利益使用上訴人之金錢，其處理委任事務有過失，並逾越權限，應負賠償責任等語。然融資、融券為投資人增加獲利之常見方式，上訴人既將資金匯入被上訴人帳戶委其操作買賣股票，應認有同意被上訴人以其認可增加獲利之投資方式買賣股票。上訴人若主張有對被上訴人就所委託買賣股票之方式設限，應由上訴人負舉證之責，然其僅泛稱已提供270萬元資金，被上訴人無須再行融資、融券等語，難謂被上訴人以融資、融券方式為上訴人投資，有何過失或逾越權限之情形。上訴人依民法第542條、第544條規定，請求被上訴人賠償損害，自嫌無據。至上訴人主張依債務不履行規定請求被上訴人負損害賠償責任等語，因上訴人未舉證證明被上訴人之何行為致其受有損害，是上訴人此部分主張，亦無足採。
㈣本件計算被上訴人為兩造投資買賣股票之損益，係就自90
年3月6日至94年12月26日間買賣股票之盈虧作為計算標準，則被上訴人自其大眾銀行新營分行之系爭帳戶，提領如上訴人105年8月2日陳報狀之附件即款項明細表所列27筆款項計153萬7500元（本院卷㈠第319頁），是否為被上訴人挪用作為家庭生活費用開銷，即無再加審究必要。
㈤依兩造所投入之資金計算，上訴人為270萬元，被上訴人
為38萬1005元，而兩造從90年3月6日到94年12月26日止投資買賣股票，計虧損18萬8970元。按兩造投入資金比例，對買賣股票之虧損，上訴人應負擔16萬5601元、被上訴人應負擔2萬3369元。（計算式：188,970×270萬÷<381,005＋270萬>≒165,601；188,970×381,005÷<381,005＋270萬>≒23,369）。
㈥上訴人委託被上訴人買賣股票之資金為270萬元，虧損16
萬5601元，所餘之資金253萬4399元，自應交付於上訴人。扣減被上訴人已結算清償給付如兩造不爭執事項㈣之30萬元，上訴人依民法第541條第1項規定，請求被上訴人給付223萬4399元，自屬有據。
六、綜上所述，上訴人依民法第541條第1項之規定，請求被上訴人給付223萬4399元，及自起訴狀繕本送達之翌日即103年10月1日（於103年9月30日送達被上訴人--見原審卷第17頁之送達證書）起，至清償日止，按年息百分之5計算之利息部分，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。上訴人無證據證明被上訴人為自己利益使用金錢、或處理委任事務有過失、逾越權限行為，或有何債務不履行致生損害，其依民法第542條、第544條及債務不履行規定，請求被上訴人給付240萬元本息，尚屬無據。
從而，原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人請求不應准許部分，原審為其敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。又上訴人勝訴部分，兩造均陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國106年1月17日
民事第四庭審判長法官吳上康
法官王浦傑法官丁振昌上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國106年1月17日
書記官凌昇裕【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。