裁判字號：臺灣高等法院105年上易字第1352號刑事判決
裁判日期：民國105年08月31日
裁判案由：傷害
臺灣高等法院刑事判決105年度上易字第1352號上訴人即被告 趙惟琳 選任辯護人 楊東鎮 律師上列上訴人即被告因傷害案件，不服臺灣新北地方法院105年度易字第58號，中華民國105年3月31日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104年度偵字第33267號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○自民國99年11月16日起至104年8月1日間，在址設新北市○○區○○路○○○號1-2樓「新北市私立山姆叔叔幼兒園」擔任教保員，平日即負責園內學童教導、安全維護等工作，為從事業務之人，於104年7月21日中午1時10分許，在其負責維護2樓班級午休秩序期間，因有學童向其表示王○其（00年0月生，真實姓名年籍詳卷）在教室內不睡覺影響他人，甲○○乃欲將王○其帶至教室外走廊，本應注意當時王○其係趴臥在睡袋之上，教室內外尚有櫃子、門板、門框等堅硬物品，以王○其年僅6歲，如直接拖行睡袋，將有造成王○其因掙扎、搖晃重心不穩而自睡袋跌落甚至撞擊硬物而受傷之可能，且依其智識能力及當時情狀並無不能注意之情事，竟疏未注意，以雙手拉起王○其所趴臥之睡袋尾端（即靠近王○其雙腳之一端）後用力快速拖行睡袋，拖至門邊時，王○其因重心不穩雙腳滑落，臀部撞上門板，並變成以橫向之姿趴臥於睡袋上，甲○○仍繼續拖行睡袋，於將睡袋拖離教室之際，不慎致王○其之額頭撞擊硬物而受有左前額撕裂傷之傷害。
二、案經王○其及其母乙○○訴由臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按刑事訴訟法第159條之1第2項規定：被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。所稱「得為證據」，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問被告以外之人即證人之程序，已給被告或其辯護人對該被告以外之人行使反對詰問權者，始有證據能力。第以刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀刑事訴訟法第245條第2項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第24
8條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告有行詰問證人之機會而已，被告如不在場，殊難期有詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上為法律規定有證據能力之傳聞證據，基於當事人進行主義之處分主義，被告於審判中仍非不得請求詰問，使該偵查中之陳述成為完足調查之證據，亦得放棄對原供述人之反對詰問權或不爭執其陳述，由審判長依刑事訴訟法第288條第2項前段、第165條第1項之規定，得僅以宣讀該被告以外之人之陳述或告以要旨之方式，踐行其證據調查程序（最高法院96年度台上字第6682號判決意旨參照）。是證人 陳麗鵑 以證人身分於偵查中之證述，具有證據能力。
二、本判決下列其餘認定事實所引用之卷證所有證據（供述、文書及物證等），與本件事實具有自然關聯性，均經依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人均未主張排除前開證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，其書證部分亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且均與本案具關連性，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定，認上揭證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告甲○○固坦承其為新北市私立山姆叔叔幼兒園之教保員，且於104年7月21日午休期間，確有拖行王○其所趴臥之睡袋之事實，惟矢口否認有何業務過失傷害之犯行，辯稱：當日伊臨時被指派去維護午休秩序時，王○其已經吵鬧一段時間，影響到其他學童午睡的權利，伊多次苦口婆心規勸王○其安靜午睡，王○其卻屢勸不聽，在王○其旁邊的同學也一直反應說王○其很吵，希望老師將王○其移到別處睡覺，伊才會拉王○其的睡袋移動王○其，過程中王○其的頭部並沒有撞到東西，伊也不知道王○其是如何受傷，伊想王○其會受傷應該是被拉鍊頭自己弄到；王○其一直是趴著，他一直說很好玩，看監視器畫面時，大家覺得他是在掙扎，但他是在說好好玩，而且還一直哈哈大笑，在監視器畫面撞到的是伊屁股，他的腳踢到而已，伊把他移到旁邊去，如果說碰到櫃子或門框，傷勢並不會像照片一樣云云。惟查：
（一）被告自99年11月16日起至104年8月1日間，在址設新北市○○區○○路○○○號1-2樓「新北市私立山姆叔叔幼兒園」擔任教保員，於104年7月21日中午1時10分許，在其負責維護2樓班級午休秩序期間，因有學童向其表示王○其在教室內不睡覺影響他人，而有拖行王○其所趴臥之睡袋，將王○其拖出教室之舉動等事實，業經被告自承在卷，並有新北市私立山姆叔叔幼兒園104年10月1日三峽幼字第0000000號函所附之勞工保險加保申報表全民健康保險第一、二、三類保險對象投保申報表、勞工保險被保險人變更事項申請書全民健康保險保險對象變更事項申報表、戶籍謄本、勞工保險退保申報表全民健康保險第一、
二、三類保險對象退保申報表各1份在卷可稽（見他字卷第12至16頁），並經原審當庭勘驗案發當時教室內之監視器錄影畫面屬實，有原審勘驗筆錄及擷圖22張在卷可參（見原審卷第66頁反面、第72頁至第75頁反面），是此部分之事實，應可認定。
（二）被告雖一再否認有於拖行睡袋之過程中造成王○其受傷，並辯稱王○其的傷應該是被拉鍊頭自己弄到的云云。惟證人王○其於原審審理中雖不願以言詞回答原審及檢辯雙方所提出之問題，然針對「你的額頭的傷是在庭的阿姨拉棉被時把你弄到的嗎？」、「你額頭的傷有因為這樣有送到醫院嗎？」、「在中午時在庭的被告是否有拖你的棉被？」、「是在教室外面（撞到的）嗎？」、「你撞到頭時，有無大聲哭，說好痛？」、「是否是拖棉被導致你受傷的？」、「撞到頭時，哭鬧時，有無跟在場被告說好痛？」、「當時在場被告有無幫你做急救措施，例如摸摸頭、敷傷口？」等問題時，證人王○其均以「點頭」方式回應，針對「你受傷時，有沒有人問你頭上的傷如何來的？」、「你有跟爸爸、媽媽說頭上的傷是誰弄的嗎？」、「有人說你的額頭是被撞到很多次？」、「是在教室裡面（撞到的）嗎？」等問題，則以「搖頭」方式回應，另對於部分問題則低頭不語，是由證人王○其針對各個不同之問題，能清楚表達出「點頭」、「搖頭」或「低頭不語」之回應方式，顯見證人王○其係能理解原審及檢辯雙方所提出之問題題意，並能針對不同之問題作出不同之回應，則由證人王○其於原審審理中針對具體問題所為之「點頭」、「搖頭」之回應，已表達出其額頭之傷勢係被告於拖行睡袋之過程在教室外所造成，且其在受傷當下即以大聲哭、說好痛等方式表達，被告當下並有立即安撫證人王○其之動作。
（三）證人陳麗鵑於偵查中證稱：當天中午1時10分我們有部門會議，該生在2樓睡覺，負責的老師是被告，開會中約1時10幾分快20分，先有老師跟我說樓上有小朋友受傷，課長先上去看受傷情形，他說傷口有開口，伊就聯絡司機由伊和該班的老師一同去急診室，伊先問被告，被告說因為該生不睡覺吵鬧，所以被告說她有拉小孩時小孩掙扎時，小孩頭有撞到，急診回來我們看監視器，發現事情不是被告單純說的拉小孩，是拖行棉被（見他字卷第32頁反面）；復於原審審理中證稱：那天我們在進行會議，有老師跟伊講王○其受傷了，他們班的班導師就趕快上去看，我們的組長也上去看，就把小孩的頭壓著止血，趕快從2樓送到1樓，我們就安排司機送小孩去急診，伊就跟班導師送小孩去急診，由組長去詢問原因，也請行政人員調監視器來看，組長跟班導師把王○其帶下來時，伊看到王○其有傷口流血，事後班導師有詢問小朋友，班導師跟伊轉述說小朋友說王○其不睡覺，老師很生氣，把他的睡袋拖出去，就受傷流血，伊自己有詢問過被告，她說不是故意的，她說小孩子不睡覺吵到別人，跟他溝通沒有用，她想把小孩帶到走廊，拖出去時小孩掙扎就撞到頭等語（見原審卷第86至87頁）；另證人乙○○於原審審理中亦證稱：伊人還在 恩主公 醫院的時候，王○其還在縫合的時候，伊就有接到被告來電，被告跟伊說王○其在教室吵鬧，被告把他拉出去時撞到門，當下伊跟被告說伊不想跟他講這麼多，因當時王○其被五花大綁在縫合，縫合完之後，當天班上小孩的媽媽在學校的公園門口跟伊說，媽媽在接小孩的時候，小孩在車上有跟媽媽說王○其是怎麼受傷的，王○其躺在睡袋上被拉出去的時候人彈起來，頭去撞到門的角等語（見原審卷第64頁正面），足見在事發後，無論係證人陳麗鵑詢問被告有關王○其受傷之原因或被告自行撥打電話與證人乙○○告知有關王○其受傷之原因，被告當時均表示係其在將王○其拉出教室時，不慎導致王○其之頭部撞擊硬物而受傷，且經該幼兒園之班導師詢問當時在場之其他學童或經其他學童告知家人有關王○其受傷之經過，亦均與證人陳麗鵑、乙○○所述被告 於甫 事發後告知其等事發之情節相符，此亦與證人王○其於原審審理中對事發經過所為之表達情節相符，足見證人陳麗鵑、乙○○上開證述內容，應與事實相符，而可採信。
（四）另經原審當庭勘驗案發當時教室內之監視器錄影光碟，可知王○其原本雙腳朝門的方向趴在睡袋上，被告以雙手從王○其睡袋放腳的一端拉高睡袋後，將趴在睡袋上的王○其以頭下腳上之姿勢，連同睡袋快速將王○其拖離教室（見原審卷第72頁正反面擷圖1至4），當被告拖到門邊時，王○其的雙腳向右滑落（見原審卷第72頁反面擷圖5），致王○其臀部撞上門板（見原審卷第73頁擷圖6），此時王○其改以橫趴在睡袋上的姿勢（頭部在左側，下肢在右側）遭被告拖離教室（見原審卷第73頁擷圖7）。而當被告續將王○其之睡袋往門外拉於經過門框時，方向由原本往左邊直線前進，突然改為向右側方向前進，被告並隨即停止拉扯睡袋之動作，而王○其也隨即從趴睡姿勢改為坐姿（見原審卷第73至74頁擷圖8至13），此有原審勘驗筆錄及擷圖在卷可稽（見原審卷第66頁反面、第72頁至第75頁反面），足見被告在拖行王○其所趴臥之睡袋離開教室之過程中，王○其確有因雙腳滑落致身體姿勢由直趴變為橫趴之情形，嗣後被告仍繼續拖行睡袋且行進方向由往左邊直線前進改為向右側方向前進，於此王○其之頭部確有撞擊大門周邊硬物之虞，此亦徵證人王○其於原審審理中表達其額頭之傷勢係被告拖睡袋離開教室時在教室外所造成一節，應與事實相符，而可採信。
（五）又證人陳麗鵑於原審審理中證稱：王○其受傷當天早上伊有看到王○其，當時王○其的頭沒有受傷，當組長跟班導師把王○其帶下來時，伊看到有傷口流血等語（見原審卷第86頁反面），且被告於原審訊問其為何要拖睡袋時答稱：伊並沒有要拖睡袋，只是因為要維護小孩子睡覺的權益，當孩子受傷時，伊也趕快緊急處理等語（見原審卷第88頁反面），足見被告在拖行王○其所趴臥之睡袋離開教室後，王○其確有受傷之情形，此亦與被告於甫事發後告知證人陳麗鵑、乙○○之情節相符，足見被告於原審審理中改稱不知王○其是如何受傷、不清楚把睡袋拖出去時王○其有無受傷云云，顯係事後卸責之詞，委無可採。
（六）再者，證人陳麗鵑於王○其受傷後，隨即將之送往恩主公醫院急診，經診斷受有左前額撕裂傷之傷害，並有經縫合傷口治療等情，亦經證人陳麗鵑、乙○○於原審審理中證述明確，並有行天宮醫療志業醫療財團法人恩主公醫院出具之乙種診斷證明書1紙、照片1張在卷可稽（見他字卷第3、4頁，原審卷第106頁），觀諸王○其所受之傷害為左前額撕裂傷並需經縫合，此等傷口具有一定之深度，顯然係用力撞擊到硬物所致，而與被告所言遭拉鍊頭割傷所會造成較表淺之傷勢型態不符，是被告辯稱王○其之額頭傷勢可能係其自行遭拉鍊頭割傷云云，顯與王○其之客觀傷勢不符，而無可採。
（七）又王○其於案發當時係僅年滿6歲之兒童，反應、動作本不若成年人，且教室內外尚有櫃子、門板、門框等堅硬物品，在有兒童趴臥於睡袋上之情況下拖動睡袋，本應注意其上兒童之動態，避免其因重心不穩或因害怕掙扎而自睡袋跌落，或在拖行之過程中撞擊硬物而受傷，被告既身為幼兒園之教保員，對此應當有預見之可能，且依其智識能力及當時之情狀亦無不能注意之情事，竟疏未注意，而在拖行睡袋之過程中致王○其之額頭撞擊硬物而受傷，則被告就此事發之經過，具有過失，且其過失行為與王○其所受之傷害間具有因果關係，自均堪認定。
（八）綜上所述，證人王○其於原審審理中業已表達出其額頭之傷害乃被告在拖行其趴臥之睡袋離開教室時撞擊硬物所導致，且被告在甫事發後，亦曾向證人陳麗鵑、乙○○表示王○其之傷勢係在拉王○其離開教室時所造成，該幼兒園之班導師及其他學童之家人亦均聽聞學童表示王○其之傷勢係被告拖行王○其所趴臥之睡袋出去時撞到硬物所造成，而王○其所受需經縫合之左前額撕裂傷，亦與額頭撞擊硬物所會造成之傷勢相符，足認王○其所受左前額撕裂傷之傷害確係被告在拖行王○其趴臥於上之睡袋離開教室時撞擊硬物所致。被告所辯，均無可採，本案事證明確，被告犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科行：按刑法第14條第2項之疏虞過失，與第13條第2項之未必故意，兩者（在英美法上，合稱為「不注意」）似同而實異，其共通之點，乃對於結果之發生，均有預見可能，相異之處，在於前者自信其手藝技術之可恃，而確信其結果之不發生，故無使其結果發生之意念，但必定會有結果之發生，此乃因過失問題之所由生，皆以結果之發生為犯罪之成立要件；後者，其結果之發生與否，雖未可必，而無不發生之確信，然其發生並不違背行為人之本意，即不能謂無使其結果發生之意欲，至於結果是否發生，則非所問，蓋故意係與行為結合，非與行為之結果連結。行為人究竟有無犯罪之未必故意，或主觀上信其不能發生之情形，乃個人內在之心理狀態，必須從行為人之外在表徵及其行為時之客觀情況，依經驗法則審慎判斷，方能發現真實，當無所謂必以有構成犯罪事實（結果）之發生為前提，然後方能本此事實以判斷行為人究為故意抑為過失，尤無得以推論未必故意不能成立未遂犯（最高法院100年度台上字第4258號判決意旨參照）。是被告在拖行睡袋之過程中，雖確有致王○其撞擊硬物而受傷，然由其拖行軌跡可見，被告當時確係欲將王○其拖離教室，且並無故意推拉或甩動以使王○其撞擊硬物之動作，另被告對其任意拖行上有幼童趴臥之睡袋，復未為任何必要之防護措施，有導致其上之幼童跌落甚至撞擊硬物而受傷之可能，應有預見之可能一節，固如前述，惟以被告乃該幼兒園之教保員，其與王○其間又無任何仇怨，一旦所照顧之學童受傷，被告恐有遭受園方或家長責備，甚至影響其工作之可能，於此尚難想像被告有僅因王○其不睡覺影響到其他學童午休即有傷害王○其之直接故意或縱致王○其受傷亦不違其本意之間接故意，檢察官起訴意旨亦未舉證認定被告有傷害王○其之直接或間接故意，是應認被告之行為僅構成過失。是以被告係新北市私立山姆叔叔幼兒園之教保員，已據其供述明確，平日即負責園內學童教導、安全維護等工作，係從事業務之人，其在為維護午休秩序而將學童王○其拖離教室時，不慎致王○其受傷，核其所為，應係犯刑法第284條第2項前段之業務過失傷害罪；公訴意旨認被告所為係犯刑法第277條第1項、兒童及少年福利與權益保障第112條第1項之成年人故意對兒童犯傷害罪，容有未洽，惟其起訴之基本事實同一，經本院諭知予以審判後，爰依法變更其起訴法條。
三、原審審理結果，認被告所犯罪證明確而適用刑法第284條第
2項前段規定，並爰以行為人之責任為基礎，審酌被告身為幼兒園之教保員，應知年僅6歲之兒童心智尚未成熟，縱有吵鬧、不聽教誨之情形，身為師長亦應以耐心及包容教導幼童，且幼童之動作、反應各方面尚不如成年人，對於幼童之各項動作均應更加輕柔、小心為是，竟未注意及此，率而以拖行王○其所趴臥之睡袋之方式將王○其拖離教室，且未為任何必要之防護措施，致王○其之額頭撞擊硬物而受傷，自應予非難，兼衡其智識程度、生活狀況，迄未取得告訴人之諒解或賠償損害，及其犯罪後之態度等一切情狀，認被告甲○○從事業務之人，因業務上之過失傷害人，處拘役50日，並諭知如易科罰金之折算標準，核無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形，其結論尚無不合。按證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。而認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，審理事實之法院綜合卷內之直接、間接證據，本於推理作用，於通常一般之人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度者，即得據之為有罪之認定（最高法院101年度台上字第3794號判決意旨參照）。茲原判決已詳敘就卷內證據調查之結果，而為綜合判斷、取捨，認被告確有事實欄所載業務過失傷害人之犯行，其得心證的理由已說明甚詳，並就刑法第57條各款及前開所列情狀，予以綜合考量，在法定刑度範圍內，詳予審酌科刑，經核原判決所為論斷及量刑並無違背經驗法則、論理法則、或有濫用量刑權限，亦無判決理由不備，或其他輕重相差懸殊等量刑有所失出或失入之違法或失當之處，自不容任意指為違法。被告上訴意旨仍執陳詞對原審證據取捨及判斷其證明力職權之適法行使，漫為爭執，砌詞指摘原判決不當而否認犯行云云，均為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。
中華民國105年8月31日
刑事第十一庭審判長法官許宗和
法官趙功恆法官沈君玲以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官彭于瑛中華民國105年8月31日